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A penhorabilidade do bem de família do fiador e suas consequências na ordem social e econômica

Aborda o contrato de fiança no tocante à discussão sobre a penhorabilidade do bem de família do fiador, assim como suas consequências na ordem social e econômica, perpassando sempre pela função social dos contratos.

Direito de Família | 04/abr/2011

Contratos são espécies de negócios jurídicos, porquanto dependem do encontro da vontade de pelo menos duas pessoas. Eles podem ser classificados como negócios jurídicos bilaterais ou plurilaterais. São considerados bilaterais se a manifestação de vontades antagônicas advier de dois lados distintos. Será plurilateral, caso a manifestação de vontade irradiar de mais de dois lados distintos, como ocorre no contrato da sociedade empresária.

Também pode ser visto como um ato jurídico lícito, que contém repercussão pessoal e socioeconômica, que cria, modifica ou extingue relações jurídicas, de caráter patrimonial, entre duas ou mais pessoas, que visam a atender desejos coletivos ou individuais, na busca de uma satisfação pessoal, promovendo a dignidade pessoa humana.

Neste sentir, a ilustre doutrinadora Maria Helena de Diniz define contrato como sendo “o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial”.

Vistos esses conceitos, podemos aferir as linhas mestras desses negócios jurídicos, quais sejam: devem versar sobre matéria de cunho econômico, patrimonial, bem como deve revestir-se de caráter material, devendo ser conversível em dinheiro.

Nesta linha, podemos destacar três funções importantes na pactuação contratual, são elas: a função econômica, a função social e a função pedagógica.

Neste momento, cumpre-nos destacar que será objeto de detalhamento apenas as duas primeiras funções.

Inicialmente trataremos da função econômica, a qual pode ser observada sobre vários enfoques, sendo o seu principal a colaboração com a circulação de riqueza. Devemos ressaltar que não só fazem a circulação de capitais, como também ajudam a distribuir rendas e gerar empregos.

Por essa razão, as partes, bem como o órgão jurisdicional devem encontrar meios para preservar a avença no mundo jurídico, sempre que possível, a fim de mantê-la produzindo efeitos.

Por outro lado, a função social dos contratos implica a idéia de promoção do bem-estar, tudo baseado no princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido no art. 1 da Constituição Federal, materializando-os como fenômenos econômico-sociais.

No campo principiológico, observamos a existência de vários princípios que regem a relação contratual, a saber: o princípio da dignidade da pessoa humana, o princípio da autonomia da vontade, o princípio da consensualismo, bem como o princípio da boa-fé.

Atualmente com o surgimento da nova principiologia contratual, tem se destacado o principio da função social do contrato. Ensina o professor César Fiuza que “os contratos são instrumentos de movimentação da cadeia econômica, de geração e circulação de riquezas. É por seu intermédio que a economia se movimenta. Eles geram empregos, criam oportunidades para a promoção do ser humano. Nisto reside a função social”.

É com base nesse princípio que vários problemas contratuais podem ser solucionados. Exemplo disso seria no caso em que a execução de um contrato levasse uma empresa à falência. Levando-se em consideração o que dispõe tal principio, chega-se a conclusão de que não é objetivo de nenhum contrato levar qualquer empresa a falência, gerando desemprego e pobreza.

O princípio da função social do contrato desdobra-se em um importante subprincípio, qual seja, o principio da conservação ou da preservação dos contratos. Este princípio preceitua que, sempre que possível, os contratos deverão ser conservados no mundo jurídico. Por essa razão, o processo de revisão judicial mostra-se preferível à resolução contratual, salvo se não for possível a conservação do negócio.

No direito brasileiro, os contratos dividem-se quanto à tipicidade em contratos típicos e atípicos.

Contratos típicos são aqueles previstos em lei, seja no Código Civil ou em leis extravagantes, como a compra e venda e o contrato de fiança.

Já os contratos atípicos não se encontram tipificados em lei. Exemplo de contrato atípico é o contrato de fidúcia. Estes contratos regem-se pelas normas da teoria geral das obrigações e pela da teoria geral dos contratos. Dispõe o artigo 425 do Código Civil que é lícita a celebração de contratos atípicos, desde que sejam observadas as normas gerais.

Neste trabalho, procuramos discorrer acerca do contrato de fiança no tocante à discussão sobre a penhorabilidade do bem de família do fiador, assim como suas conseqüências na ordem social e econômica, perpassando sempre pela função social dos contratos.

O contrato de fiança é uma espécie do gênero caução, garantia. É o contrato por meio do qual alguém se obriga para com o credor de outra a satisfazer a obrigação por ela contraída, caso esta não cumpra. É importe ressaltar que a relação contratual surge entre credor e fiador, mesmo tendo sido o devedor a apresentar o fiador.

São características do contrato de fiança: tipicidade, pois está previsto nos arts. 818 usque 839 do Código Civil; puro, uma vez que não resulta da combinação de dois ou mais contratos; formal, pois só se considera celebrado com a assinatura instrumento público; gratuito, pelo fato de que à prestação do fiador não corresponde qualquer contraprestação por parte do credor; unilateral, por gerar obrigações apenas para o fiador; de execução futura; aleatório; individual; essencialmente intuitu personae; e, por fim, acessório, tendo em vista que só existe em função de outro contrato.

Cumpre ressaltar que o contrato de fiança por ser benéfico, não admite interpretação extensiva.

Nas relações entre fiador e credor seu principal efeito é o benefício de ordem, que torna a obrigação do fiador subsidiária em relação ao devedor, ou seja, o fiador só será acionado para adimplir a obrigação se o devedor não possuir bens suficientes para saldar o débito.

Questão tormentosa tanto para os doutrinadores quanto para os tribunais era a discussão no tocante a penhorabilidade ou não do bem de família do fiador.

Primeiramente é importante discorrer acerca do instituto do bem de família para só então adentrar no mérito da questão de sua penhorabilidade e seus efeitos.

Bem de família é o imóvel urbano ou rural, destinado pelo chefe de família, ou com o consentimento deste mediante escritura pública, a servir como domicílio da sociedade doméstica, com a cláusula de impenhorabilidade.

Para o professor Álvaro Villaça bem de família "é o meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde a mesma se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade".

O artigo 3º da lei 8.009 de 29 de março de 1990 trouxe algumas exceções à impenhorabilidade do bem de família, sendo uma delas a constante no inciso VII, que determina ser penhorável a obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Sendo assim, em um contrato de locação onde o locatário não possua meios suficientes para saldar os aluguéis atrasados, caso exista um contrato de fiança, a obrigação passará a ser do fiador, observando sempre o benefício de ordem. No entanto, caso o fiador possua apenas o bem de família para saldar a dívida, o privilégio da impenhorabilidade do bem de família não incidirá em tal caso, em virtude da exceção contida no artigo 3º, inciso VII, da lei 8.009/50, devendo o imóvel dado em garantia ser penhorado para saldar a débito.

Este inciso foi alvo de várias críticas, porquanto a partir do acréscimo do inciso VII ao artigo 3° da lei 8.009/90, a fiança passou a ser a forma de garantia mais utilizada pelas imobiliárias e locatários de todo país.

A verdadeira razão para o acréscimo deste inciso foi a necessidade de estimular o mercado imobiliário e que, em decorrência disso a população passasse a ter mais chances de moradia; uma vez que era muito difícil conseguir alguém que possuísse mais de um imóvel para que pudesse prestar uma garantia ao locador para que o locatário pudesse ter onde morar.

O mercado imobiliário estava tranqüilo quando, em 14 de fevereiro de 2000, foi promulgada a emenda constitucional n° 26, que ampliou o rol dos direitos sociais, incluindo entre eles o direito social à moradia.

Surgem, a partir deste momento, dois posicionamentos conflitantes, na doutrina e jurisprudência. Um que considera o inciso VII do artigo 3° da lei 8.009/90 inconstitucional por violar o princípio da isonomia, bem como o direito à moradia, previsto, agora, na Constituição Federal. E outra corrente, a favor da penhora, que defende ser a norma introduzida pela Lei n. 8.245/91, em seu artigo 82, plenamente constitucional e necessária, tendo em vista que era muito complicado para o locatário obter um fiador que dispusesse de mais de um imóvel para dar em garantia, levando em consideração que o imóvel em que residia era impenhorável, e, assim, praticamente representava bem fora do comércio.

Inúmeras ações bateram à porta do judiciário, chegando a discussão ao Supremo Tribunal Federal, em decorrência do recurso extraordinário nº 407688, onde o Pleno, em 08 de fevereiro de 2006, decidiu por sete votos a três pela constitucionalidade do inciso VII do artigo 3º da lei 8.009/90, ou seja, a favor da penhora do bem de família do fiador no contrato de locação.

Em decorrência da decisão prolatada pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, podemos perceber como uma decisão judicial pode causar efeitos na ordem econômica e na ordem social.

Percebe-se que, se a Egrégia Corte de Justiça opinasse pela inconstitucionalidade do referido inciso, causaria uma grande diminuição das movimentações no mercado imobiliário, pois os locadores teriam uma grande dificuldade para encontrar fiadores que possuíssem mais de um imóvel para ser dado em garantia, afetando assim diretamente a ordem econômica, ao deixar de gerar rendas; e a ordem social, afetando o direito de moradia.

Portanto, cabe aos magistrados, ao aplicarem a lei, sopesar os interesses e direitos postos a sua apreciação, em cada caso concreto. Certo é que, apenas um juízo de proporcionalidade estará apto a determinar, in caso, a decisão mais acertada.

Imperioso observar que estamos a tratar, de um lado, do direito constitucional à moradia; de outro, o direito à satisfação ao crédito; conflito que só será dirimido por meio dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sob pena de, com a subsunção cega e automática da lei ao caso concreto, irmos de encontro à justiça social que tanto se espera do Poder Judiciário.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPANEMA DE SOUZA, Sylvio. A lei do inquilinato comentada. 5ª edição. Rio de Janeiro: GZ, 2009.

DINIZ, Maria Helena. Lei de locações de imóveis urbanos comentada. 10ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

FIUZA, César. Curso Completo de Direito Civil. 12ª edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

VENOSA, Silvo de Salvo. Direito Civil – Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2010.

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