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Relatividade dos valores e o Direito - Crítica à teoria dos valores absolutos

Defende a tese de que os valores humanos se modifica de acordo com o tempo e o lugar e que, por consequência da inexistência de valores absolutos, o direito é mutável.

Direito Constitucional | 09/dez/2010

Os Valores Humanos e o Direito

O ser humano carrega em si a característica da transcendência, de não bastar a si próprio. Por isto, não se contenta com a mera satisfação de suas necessidades fisiológicas e erige o mundo cultural. Na construção da cultura, o ser humano classifica suas condutas de acordo com valores, conforme favoreçam positivamente ou negativamente os fins que se pretende que sejam alcançados.

O homem contempla criticamente todas as coisas que existem, e nada lhe parece indiferente. Apreciando o mundo à sua volta, o homem emite juízo de realidade e juízo de valor. Em relação ao juízo de realidade, o sujeito conhece o objeto analisando suas características, constatando a realidade tal como ela se mostra. O homem pondera acerca das qualidades do objeto e, após conhecê-lo, o compara com as suas necessidades e emite juízo de valor.

De acordo com Paulo Nader1, não obstante nos seja familiar a noção de valor, a sua teorização revela-se complicada, e esta complexidade inicia-se com o problema de sua definição. Isto porque a idéia de valor é considerada conceito-limite, necessitando de outros conceitos em que se possa fundar. Tanto o conceito de “ser” quanto o conceito de “valor” mostram-se irredutíveis.

A distinção entre ser e dever-ser é bastante antiga na Filosofia, e foi estabelecida de maneira mais clara por Kant, em sua obra “Crítica da Razão Pura”. A realidade desdobra-se nos juízos de realidade e nos juízos de valor. O valor possui a característica da bipolaridade, o que significa que a todo valor se contrapõe um desvalor. Valores positivos e negativos se conflitam.

Como ensina Paulo Dourado de Gusmão, os valores são maneiras emocionais de reconhecer na realidade aquilo que satisfaz o ser humano. São formas de qualificar a vida, a sociedade, a família, o homem, enfim o mundo do homem, como a justiça, beleza ou bem e seus contrários.2

Os valores não admitem ser quantificados, sendo a quantificação estranha ao elemento axiológico porque existe uma impossibilidade absoluta de mensuração, segundo entende Miguel Reale:

Às vezes nós o medimos, por processos indiretos, empíricos e pragmáticos, como acontece, por exemplo, quando exprimimos em termos de preço a “utilidade” dos bens econômicos, mas são meras referências para a vida prática, pois os valores como tais são imensuráveis, insuscetíveis de serem comparados segundo uma unidade ou denominador comum.3

Embora não admitam ser quantificados, os valores são passíveis de hierarquia. Defende Paulo Dourado de Gusmão que “a moral (...) é uma hierarquia de valores, resultantes de preferências. Há valores que valem mais do que outros, que exigem muitas vezes o sacrifício dos menos valiosos.”4

O ato de viver implica no ato de valorar os objetos, na medida em que estes satisfaçam ou não os interesses do ser humano. Buscando viabilizar sua existência de forma plena, o homem procura separar aquilo que lhe parece bom daquilo que lhe parece mal, sendo valioso aquilo que atende às suas necessidades. Embora nem sempre obtenha êxito em sua busca, o empenho é no sentido de concretizar valores positivos.

Sendo o Direito o resultado da produção cultural do ser humano, possui o valor como um de seus componentes. Disciplinando o convívio social, o Direito sempre apresenta um juízo de valor. As normas, ao reger condutas, emitem um juízo de aprovação ou desaprovação de um determinado procedimento, sendo que o critério funda-se em uma base ética. A formação de um ordenamento jurídico não se processa aleatoriamente, mas é direcionada por postulados valorativos.

Os valores fazem parte da essencialidade do Direito, e se fazem presentes nos sistemas jurídicos através de normas. Ao seguir as normas jurídicas, os seus destinatários realizam valores, que são os valores que o poder social reconheceu como oportunos. Mas os valores jurídicos não são totalmente dependentes das normas, manifestando-se também na sociedade.

A dinâmica do direito resulta da bipolaridade dos valores, por ser o direito a concretização de elementos axiológicos. O Direto tutela determinados atos, considerando-os conforme sejam positivos os negativos os valores que encerram. A atitude do jurista implica uma tomada de posição perante os fatos, relacionando-os a valores. Deste preceito decorre a importância básica que o estudo da Axiologia tem para a Ciência do Direito.

Desta forma, é possível concluir que o Direito e os valores humanos estão intrinsecamente interligados.

DEFINIÇÕES FILOSÓFICAS DO DIREITO - O VALOR COMO FUNDAMENTO

O filósofo do direito não se contenta em conhecer a realidade empírica do direito, precisa investigar seu fundamento. E a justificação do direito implica no revolvimento de conceitos de valor e justiça. De acordo com Norberto Bobbio, o direito deve ser considerado sob o ponto de vista de um valor determinado:

A filosofia do direito pode, conseqüentemente, ser definida como o estudo do direito do ponto de vista de um determinado valor, com base no qual se julga o direito passado e se procura influir no direito vigente. 5

Há definições de direito científicas e definições filosóficas. As definições científicas são avalorativas, ontológicas: definem o direito tal como ele é. As definições filosóficas são valorativas, deontológicas: definem o direito como ele deve ser para satisfazer um determinado valor.

A definição que Kelsen dá ao direito é exemplo de uma definição ontológica, pois é expurgada do elemento valorativo. O direito é definido como uma simples técnica, e como tal pode servir á realização de qualquer valor, porém é em si independente de valores:

(o direito) é a técnica social que consiste em obter a desejada conduta social dos homens mediante a ameaça de uma medida de coerção a ser aplicada em caso se conduta contrária.6

No sentido deontológico, o direito indica o que é justo e o que é injusto; já no segundo ontológico, o direito indica somente uma realidade fatual, isto é, um comando do Estado que se faz valer coativamente.

Uma das mais tradicionais definições filosóficas, defendida desde Aristóteles, é a que define o direito como ordenamento que serve para a realização da justiça. Esta mesma definição pode ser encontrada no filósofo contemporâneo Gustav Radbruch7:

Ora, o direito só pode ser compreendido dentro da atitude que refere as realidades aos valores (...) O conceito de direito não pode pois ser determinado, nem definir-se, de outra maneira que não seja esta: o conjunto de dados da experiência que têm o sentido de pretenderem realizar a idéia de direito. O direito pode ser injusto (...) e contudo não deixa de ser direito, na medida em que o seu sentido vem a ser precisamente esse: o de realizar o justo.

A Filosofia do direito será, portanto, como contemplação valorativa do direito, a teoria do justo.

Já São Tomás de Aquino define o direito em função do valor do bem comum, em uma formulação clássica. E Kant define o direito em função da liberdade:

O direito é o conjunto das condições por meio das quais o arbítrio de um pode entrar em acordo como arbítrio de outro, segundo uma lei universal da liberdade”.8

Kant define o direito em função de um valor que ele deve realizar, e no caso, para ele este valor é a liberdade individual a qual ele acredita que o Estado deve garantir através do ordenamento jurídico.

Enquanto que as definições ontológicas permitem concluir, por exemplo, que o direito pode ser definido como uma normatização imposta pelo Estado através da sanção, é certo que as definições deontológicas, que investigam o fundamento do direito, o ligam a valores.

É o valor que fundamenta o direito, mesmo se sabendo que o valor - o justo- não é um requisito essencial da norma, ou seja, as normas terão juridicidade ainda que não sejam justas. Esta idéia é adequadamente explicitada por Carl J. Friedrich:

A lei está relacionada com a justiça, sem que se realize inequivocamente. Não é possível negar-se o caráter de lei àquela lei que é injusta (...). Mas é igualmente impossível identificar justiça com lei (...). Pelo contrário, a justiça só pode ser entendida se a considerarmos como um estado em cujo sentido a lei se orienta, como uma aproximação.9

Canaris10 também defende que o ordenamento jurídico possui natureza valorativa, derivado da regra da justiça, concluindo que o sistema a ele pertencente só pode ser um sistema teleológico.

Conclui-se, portanto, que o fundamento do direito é a busca pela concretização do valor (justiça), ainda que não o tenha alcançado faticamente.

A Rejeição à Teoria dos Valores Relativos

No capítulo III de sua obra “Lições Propedêuticas de Filosofia do Direito11”Javier Hervada critica a teoria dos valores relativos, que aponta ter sido gerada pela “dissociação entre o mundo do espírito e o mundo da natureza”.

Segundo Hervada, de acordo com esta teoria, a moral humana distingue as condutas como valiosas e as condutas que contém um desvalor; respectivamente as condutas corretas e as condutas que são imorais, incorretas, e por isto, injustas. Os comportamentos são considerados injustos por contrariar um valor humano, portanto.

Javier Hervada afirma que, na teoria dos valores relativos os valores são entendidos subjetivamente. O valor é uma projeção do espírito sobre a conduta humana, não pode ser entendido como dimensão objetiva da realidade captada pelo espírito. Os valores seriam variáveis com o tempo, lugar e meio social, ou seja, as condutas são incorretas ou corretas dependendo da avaliação valorativa do ser humano. Como os valores são considerados relativos e subjetivos nesta teoria, o sistema social de valores é determinado pelos valores da maioria, adotando-se meios para não lesar os direitos das minorias.

Javier Hervada recrimina a teoria dos valores relativos, dizendo que esta não poderia ser considerada aceitável porque o espírito humano e a natureza são partes de um mesmo todo, ou seja, não poderia haver uma cisão entre eles. Em outras palavras, afirma que a relatividade de valores baseia-se na cisão entre o mundo do espírito e o mundo da natureza, e por isto a teoria dos valores relativos não pode ser aceita visto que esta cisão não corresponde à realidade humana.

Ele parte da premissa de que a pessoa humana, em si, contém valor, e por isto o valor só pode ser considerado objetivamente, baseado na dignidade da pessoa. Desta perspectiva, os valores são estimativas objetivas, e não subjetivas, pois não são criações do espírito, e sim da realidade própria do ser humano. O valor objetivo do homem é o bem. O valor e o ser são a mesma coisa. O valor é a estimativa do ser como bem, que obedece a uma dimensão objetiva e real do ser.

Hervada afirma categoricamente que:

os valores não são estimativas subjetivas, mas objetivas, pois não se trata de criações de nosso espírito, e sim de realidades próprias do ser humano e da vida social. Os valores humanos não são relativos, como não é relativo o ser da pessoa humana.”12

Javier Hervada acredita que o ser e o bem são a mesma coisa, que o homem tem valores inerentes a si próprio.

Ele também defende que a pessoa se realiza nos valores, tem um ser orientado para os valores, que indicam o limite entre o agir correto e o incorreto. Há um agir correto e um agir incorreto porque o homem tem valores inerentes. Quando o homem se orienta para os valores, torna-se virtuoso; do contrário, torna-se vicioso. A teoria dos valores como teoria da realização do homem no âmbito do dever-ser deve ser substituída pela teoria das virtudes, entendendo-se por virtude a atitude de abertura do homem para os valores inerentes a seu ser.

Em decorrência, acredita que o objetivo do direito é alcançar o valor objetivo da justiça, devendo o jurista distinguir entre o justo e o injusto.

A idéia de Hervada de que os valores não são relativos, e sim absolutos porque decorrem da natureza do homem, é compartilhada por muitos doutrinadores, tendo grande aceitação por parte dos jusnaturalistas. Contudo, esta teoria contém equívocos evidentes, e é rejeitada por diversos outros pensadores da Filosofia do Direito.

O Objetivismo Axiológico – O Absolutismo dos Valores

A idéia de que os valores são absolutos, por decorrerem da própria natureza do ser humano, é postulado defendido por muitos, dentre os quais se pode citar Javier Hervada. O objetivismo axiológico, também conhecido como Ontologismo Axiológico, julga que a existência dos valores independe do sujeito, pois prescindem de estimativa ou de conhecimento. Afinal, para eles, os valores possuem existência em si e por si.

Segundo esta teoria, os valores existem autonomamente e possuem o caráter de princípios, não dependendo, por isto, de realização. Dois éticos contemporâneos, Max Scheler e Nicolai Hartmann, são os principais defensores desta teoria, sendo o primeiro deles o detentor da posição menos radical quanto à objetividade dos valores.

De acordo com Max Scheler, os valores independem da variedade de formas de projeção e continuam existindo ainda que as coisas se modifiquem. Os valores permanecem mesmo que sejam infringidos pelas pessoas.

Conforme defendem Scheler e Hartmann, os valores não resultam dos desejos do ser humano, nem tampouco seriam a projeção de suas inclinações psíquicas ou do desenvolvimento das relações sociais. Os valores seriam algo anterior ao conhecimento e à conduta do homem, representam um ideal por sim mesmo, possuem uma existência própria que independe da vontade do homem, de forma que não seriam construídos pelo ser humano através da História, mas seriam apenas descobertos através dos tempos.

Para ambos os citados doutrinadores, os valores formam uma ordenação hierárquica absoluta e imutável, que pode ser intuída. Os valores podem ser captados unicamente por um contado direto do espírito. A História marcaria uma tentativa incessante de atingir o mundo transcendente através da intuição, que seria o único caminho até a descoberta dos valores.

A intuição axiológica conduziria a resultados tão categóricos e claros quanto aos da Lógica e da Matemática. Contudo, da mesma maneira que as expressões dessas ciências de objetos ideais não são acessíveis à compreensão de todas as pessoas, há aqueles que também não são capazes de atingir a intuição perfeita dos conteúdos axiológicos.13

Hartmann aproxima-se das idéias platônicas em relação à objetividade dos valores, e leva tão longe a separação entre o mundo dos valores e o universo histórico que chega a dizer que só é possível captar os valores na sua singularidade, porque eles não se comunicam uns com os outros.14

Ao rejeitar a teoria dos valores relativos, Javier Hervada automaticamente adere à teoria do Absolutismo dos Valores, acreditando que estes decorrem da própria natureza do ser humano.

A teoria do Absolutismo dos Valores encontra respaldo na teoria do Direito Natural, para a qual o valor do justo é universal e imutável. Del Vecchio assim conceitua o Direito Natural:

Direito Natural é, pois, o nome com que se designa (...) o critério absoluto do justo. Com tal nome se pretende dizer que o referido critério assenta na própria constituição das coisas e nunca no mero capricho do legislador momentâneo.15

Ocorre que não é possível aquiescer com tais idéias. Embora pareça claro que há valores compartilhados por grande parte dos seres humanos em longos períodos da História, a investigação empírica revela que não existem valores absolutos, inatos nem objetivos. Mesmo que a pessoa humana carregue um valor dentro de si, a proteção da dignidade da pessoa tem se mostrado variável no tempo e no espaço.

A Teoria Histórico-Cultural dos Valores

As diversas doutrinas acerca de valores rotuladas como “histórico-culturais” possuem como característica comum a impossibilidade de compreensão dos valores fora do âmbito da História.

Um dos inspiradores da Escola Histórica do Direito foi Edmundo Burke, que, opondo-se às teorias jusnaturalistas, sustenta o princípio da continuidade histórica. O fundador autêntico da Escola Histórica foi Savigny, que defende ser o direito um produto da vida prática do homem:

O direito, sustenta Savigny, vive na vida prática e nos costumes, como expressão direta da consciência jurídica popular.16

A atividade inovadora do homem, capaz de instaurar novas formas de viver, modifica continuamente a natureza e cria a cultura, compondo formas novas e estruturas inéditas. O espírito humano se projeta sobre o mundo natural, conferindo-lhe valores. O valor não é a projeção da consciência individual isolada, mas surge da união entre a consciência da humanidade como um todo, ao longo da História, com sucessivas superações.

O que movimenta o espírito universal do homem na realização histórica da construção de valores é objeto de discussão doutrinária, havendo doutrinas divergentes:

Dirão uns que são as tendências profundamente éticas, outros que é o anseio de liberdade, outros ainda que nos determinam necessidades econômicas inelutáveis no sentido do progressivo domínio sobre a natureza.

Diferentes teorias surgem, desse modo, mas todas reconhecem existir a possibilidade da transformação da natureza como natureza, em virtude, a nosso ver, de algo próprio somente do homem (...)

É certo que os valores não possuem uma existência em si, mas se manifestam nas coisas consideradas como valores. A valoração é algo que se revela na experiência humana através da História. Os valores não podem ser considerados como uma realidade ideal que o homem descobre como um modelo eterno e estável. Ao contrário, os valores são uma coisa que o homem realiza em sua experiência e que, através do tempo e nos diferentes espaços, assume expressões diversificadas.

Paulo Dourado de Gusmão17 acredita que os valores “variam com as pessoas, com o tempo, as culturas e as sociedades” expondo que:

As civilizações, as culturas e as épocas têm suas hierarquias de valores, como, também, as sociedades e os homens. Da hierarquia dos valores dependem as “concepções de mundo” e delas, a vivência, as aventuras do espírito, do poder, da história e, porque não? da existência.

Portanto, tem-se que os valores são mutáveis em relação a cada grupo social, ao tempo e ao espaço, segundo o curso da História.

A Subjetividade dos Valores e a Mutabilidade do Direito no Processo Histórico

Não se duvida da proposição de Javier Hervada de que o homem carrega em si um valor fundamental, algo que possui valia em si mesmo, identificando-se o seu ser com o seu valor. Contudo, embora se creia na tese de que a pessoa é o valor originário de todos os valores, a própria pessoa é um ente histórico, ou seja, uma conquista da obra civilizadora da própria espécie humana. O valor hoje atribuído à pessoa origina-se da evolução histórica que causou a consciência social do valor da personalidade.

O Direito pertence ao mundo da cultura e é estruturado segundo julgamentos de valor, sendo que os valores jurídicos existem dentro de uma hierarquia estabelecida historicamente. A concretização do valor nas normas modifica-se com o tempo, sendo inconteste que o Direito é mutável.

De fato, analisando a História, depara-se com a variabilidade dos valores e, sendo o direito fundado em valores, é certo que também ele é mutável. A natureza do direito de um grupo social depende da natureza da sociedade que reflete e rege este direito.

Do tipo de sociedade depende a sua ordem jurídica, destinada a satisfazer as suas necessidades, dirimir possíveis conflitos de interesses, assegurar a sua continuidade, atingir as suas metas e garantir a paz social18

O Direito também resulta da reflexão intelectual do jurista, gerada ou influenciada por fatos sociais. A introdução de novos princípios e de normas na ordem jurídica, exigidos pelas novas situações histórico-sociais ocorre de forma gradual e lenta. Isto porque a natureza do Direito é de ser conservador. Por isto é freqüente ocorrer desajustamento entre a ordem jurídica e a ordem social:

Em comparação com as demais formas de cultura, como a literatura, os costumes e a moral, o Direito está sempre em atraso em relação às transformações da sociedade. Muitas vezes, a interpretação do Direito feita pelos juristas reduz este atraso, construindo o direito jurisprudencial e doutrinas que podem até mesmo se confrontar com o direito codificado. Paulo Dourado de Gusmão oferece exemplos da compensação feita pela jurisprudência para minorar o anacronismo do Direito em relação a valores já ultrapassados:

A interpretação reduz, muitas vezes, esse atraso, construindo, quando judicial, o direito jurisprudencial que pode conflitar com o codificado, ultrapassando, quantas vezes, a lei, como, por exemplo, as sentenças que, antes da intervenção do legislador, equiparou o concubinato à sociedade de fato para reconhecer o direito da concubina a participar do patrimônio do companheiro quando desfeita essa união. Hoje, o concubinato está legalizado (...) Por outro lado, a revolução sexual dos anos 60, a pílula, e com ela a libertação sexual da mulher criaram novos costumes, colocando, praticamente, em desuso o crime de sedução (...) em virtude de a virgindade da mulher estar desaparecendo como valor jurídico.19

O Direito não é produto da natureza, mas pertence ao mundo criado pelo homem. Possui significação, destinação, finalidades, sendo prescrito tendo em vista fatos sociais, segundo tradições e valores. Encontra-se na área cultural. Na qualidade de objeto cultural, possui mais de um componente. Compõe-se de substrato e de sentido. O sentido pode ser imutável, absoluto, como sustenta a Hervada, como pode ser histórico, modificável com o tempo, relativo, portanto, estabelecido pela sociedade de um dado lugar e momento.

O Direito, pertencendo ao império da cultura, acompanha o destino da cultura em que se encontra agregado. A cultura não é eterna e estanque, nascendo, modificando-se, entrando em crise, podendo depois desaparecer. O Direito também se desenvolve na cultura que o criou e depois com ela pode desaparecer, como ocorreu com o direito praticado no Egito antigo; ou manter-se vivo emigrando para outra cultura, como ocorreu com o direito romano.

A maior característica do Direito é a coercibilidade, que consiste na possibilidade do emprego da força física para fazê-lo ser observado, ou melhor, na possibilidade de se recorrer ao Poder Judiciário para fazê-lo ser respeitado quando violado ou ameaçado.

Thomasius e Kant consideravam que realmente a coercibilidade é a característica que confere especificidade ao Direito. Neste aspecto, Ihering chegou a definir o direito como o conjunto de condições da vida social, asseguradas pelo poder do Estado, mediante coerção externa20. Atualmente, esta posição persiste maciçamente na doutrina, não sendo, contudo, pacífica, principalmente entre jusnaturalistas, que admitem direitos desprovidos de coercibilidade que seriam tão válidos como o direito posto pelo Estado: o direito natural.

Apesar da franca característica de coercibilidade do Direito, não se pode negar que a sua finalidade é busca da concretização de valores positivos, o que pode ser chamado de justiça. Ainda que o Direito positivo seja injusto, a sua função é a busca da justiça. Afinal, “O direito (...) representa um ensaio de realizar, em um quadro social dado, a justiça21.

O direito positivo resulta de ato de vontade, sendo imposto pelo Estado através da lei ou imposto pela sociedade, através do costume, ou até mesmo pela comunidade internacional através de tratados. Lado outro, o direito natural não depende de lei alguma, sendo evidente, espontâneo. O direito natural tem as suas raízes na Moral, sendo assim um ideal ou valor, sempre presente na História da Civilização.

Apesar de Paulo Dourado de Gusmão defender a posição historicista no que se refere ao direito natural, ele está convencido de haver dois direitos naturais fundamentais, superiores a qualquer legislação: o direito à vida e o direito à liberdade22. Contudo, não é possível concordar com este posicionamento.

Avaliando historicamente o Direito, é possível verificar empiricamente que mesmo o valor protegido sob a forma do direito à vida tem sofrido gravíssimas limitações em diferentes tempos e lugares. Quantas normas já não existiram no passado que minimizavam o direito à vida em nome de direitos da sociedade como um todo? Atualmente, quando se defende a eutanásia e o aborto, revela-se uma clara limitação ao direito à vida, falando-se mesmo à defesa ao “direito de morrer”.

Da Teoria do Direito Natural evoluiu-se para a teoria dos direito humanos. Trata-se de uma versão modernizada do jusnaturalismo, tendo a conveniência de não ficar no plano das idéias, como é o caso do direito natural, tendo a seu favor a garantia de sua positividade.

Norberto Bobbio, em sua obra A Era dos Direitos23, mostra não acreditar no fundamento absoluto do Direito, mas apenas dos valores relativos que fundamentam um determinado Direito.

Como foi dito, os jusnaturalistas acreditam que o fundamento absoluto do Direito é a natureza humana, mas este é um fundamento frágil, pois, muitas vezes, atitudes diversas se compatibilizam com a natureza humana, restando a dúvida sobre qual optar como norma.

Há empecilhos que tornam infundada a busca do fundamento absoluto do Direito, dos valores absolutos, e um deles consiste na variabilidade dos direitos ao longo do tempo, que derivam da mudança das necessidades e interesses do homem e também dos avanços técnicos. Muitos direitos protegidos no passado não valem mais hoje, e direitos atuais não eram nem imaginados no passado. O que é fundamental num determinado tempo e espaço não o é em outro local e época. Portanto, não há como haver fundamento absoluto a direitos relativos historicamente. Outra dificuldade é a heterogeneidade dos direitos do homem. Muitas pretensões de direitos mostram-se bem diferentes e até incompatíveis, o que anula a sustentação da busca de um fundamento absoluto, havendo, pois, mais de um fundamento.

Os direitos humanos, por exemplo, nasceram e ainda nascem de modo gradual, em circunstâncias específicas, através de lutas populares em defesa de novas liberdades, o que confirma seu caráter histórico. Novos direitos só podem surgir a partir das mudanças da sociedade, com novas exigências sequer imaginadas anteriormente.

Ainda de acordo com Norberto Bobbio, há três modos de fundar valores. O primeiro é deduzi-los de um dado objetivo constante, como os jusnaturalistas fizeram com a natureza humana – idéia que é reproduzida em Hervada - mas que falhou no ponto em que a natureza humana pode ser interpretada de modos diversos. O segundo trata-se de considerá-los verdades evidentes, mas falha quando se verifica a mudança dos valores no tempo e no espaço. O terceiro apóia-se no consenso. Se um valor é aceito, ele está fundado. É um fundamento histórico e não absoluto, mas é o único que pode ser comprovado24.

Assim, se os valores apóiam-se no consenso, são mutáveis de acordo com o grupo social, o tempo e o espaço, sendo, pois, relativos. E dessa relatividade de valores coinstrói-se um Direito também relativo e mutável.

Quando Bobbio faz uma exceção para afirmar que toda a humanidade partilha alguns valores que são comuns, defende a universalidade de determinados valores25. Contudo, assim fazendo, mostra haver se esquecido dos costumes que vigoram entre os muçulmanos, em que praticamente não existem direitos fundamentais, principalmente no que diz respeito às mulheres, crianças e a severidade das punições. Também parece ter se esquecido dos ordenamentos jurídicos antigos, nos quais o valor da vida e da liberdade, tão preservados no mundo atual ocidental, eram minimizados de acordo com interesses de uma minoria privilegiada. Ao que parece, muitos valores consistem nas aspirações da maioria da humanidade, mas não se pode afirmar a existência de valores universais.

Os direitos possuem caráter histórico e não são definitivos. Sofrem alterações ocasionadas pela mudança na organização da vida humana e das relações sociais que criam novas necessidades de liberdades e poderes. Olhando para o passado, constata-se que o desenvolvimento dos direitos do homem passou por três fases.

Os direitos, segundo Bobbio, dividem-se em gerações, de acordo com a época em que surgiram. Os direitos de primeira geração são os direitos civis, que são os responsáveis pela inserção do indivíduo na sociedade; afirmaram-se os direitos de liberdade para limitar o poder do Estado. Os direitos de segunda geração correspondem aos direitos políticos, surgidos para possibilitar a participação dos indivíduos na deliberação das normas, e também aos direitos sociais, que surgiram após as guerras com a aspiração de instaurar o Estado de bem-estar social e tirar os indivíduos do campo da necessidade para promover a igualdade social. Os direitos de terceira geração são os direitos ecológicos, que constituem categoria heterogênea e vaga, reivindicando principalmente o direito de se viver num ambiente não poluído. Os direitos de quarta geração referem-se à biogenética, ciência que avança rapidamente que ainda é uma realidade muito recente26. A gradatividade do surgimento dos direitos só pode ser explicada em razão da mutabilidade dos valores humanos.

Constatado que o nascimento e o crescimento dos direitos liga-se à transformação da sociedade, tem-se que, para a sobrevivência dos homens na sociedade atual, não bastam os direitos fundamentais como a vida, liberdade e propriedade; apareceram direitos que somente uma sociedade mais evoluída econômica e socialmente poderia expressar, e esses novos direitos não foram colocados no estado de natureza porque não emergiram da sociedade na época em que nasceram as doutrinas jusnaturalistas.

As exigências de direitos sociais aumentaram na proporção do aumento das mudanças na sociedade, e as exigências só podem se concretizar através de uma intervenção pública e de uma prestação de serviços por parte do Estado que podem ser realizadas apenas num determinado nível de desenvolvimento econômico e tecnológico, o que confirma a socialidade desses direitos, negando sua naturalidade.

De fato, os direitos e os valores nascem da sociedade, e só nascem quando a sociedade os permite e são motivados pelas necessidades que ela apresenta, por isso eles variam conforme o tempo e o lugar onde são válidos.

Ainda, os direitos erroneamente tidos como universais, mas que na verdade só abrangem o mundo ocidental atual - como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, surgiram da consciência da crescente integração que vem ocorrendo no mundo, reforçada, atualmente, pelo rápido processo de globalização.

A teoria dos valores absolutos defendida por Javier Hervada não pode prevalecer diante da constatação empírica de que os valores se modificam através do tempo. Daí decorre que o Direito, como instrumento que visa garantir o valor positivo da justiça, baseia-se em valores subjetivos, possuindo, também, a característica da mutabilidade.

Conclusão

O ser humano considera o mundo através de análises valorativas. Toda a sua construção cultural é permeada de valores. O Direito, como produto da cultura do homem, é por conseqüência, intrinsecamente ligado a valores.

Javier Hervada defende que os valores humanos são dados objetivos, ou seja, que possuem uma existência própria que independe da vontade humana.

Contudo, o seu posicionamento não é coerente com a realidade, pois não há dúvidas de que os valores não possuem uma existência em si, porque a valoração é algo que se revela na experiência humana através da História. Os valores não podem ser considerados como algo ideal e estável, como defende Hervada. Ao contrário, os valores são realizados na experiência humana e que, através do tempo e nos diferentes espaços, assumem expressões diversificadas.

Aquilo que é um valor defendido em uma certa cultura é considerado um desvalor em outra, sendo que não há e nem nunca houve unanimidade quanto ao conceito de justiça. Ainda que haja valores amplamente defendidos, como o direito à vida, este também é concretizado de formas diferentes, e sopesado ainda de maneiras distintas pelas diversas sociedades.

Ademais, se parece haver uma certa convergência de valores no mundo ocidental, isto ocorre não em razão de diferentes sociedades apresentarem concordância no conceito de justiça. A aparente convergência de valores ocorre em virtude do fenômeno da globalização e da cultura de massa. Ou seja, não se trata de analisar culturas distintas existentes no ocidente, das quais emergeriam valores coincidentes: está sendo analisada apenas a sociedade ocidental como bloco cultural único. E mesmo assim há divergências insofismáveis acerca de valores, ainda que tomado um mesmo padrão de cultura.

Justamente em virtude da relatividade dos valores e da sua mutabilidade no tempo e no espaço é que o Direito tem este caráter de ser uma eterna construção do ser humano, em conformidade com os valores que sejam vigentes em cada sociedade.

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Notas

1 NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 48.

2 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito, 6ª Ed. Rio de Janeiro Forense: 2001, p. 53

3 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 13ª Ed. São Paulo, Saraiva, 1990, p. 187.

4 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito, 6ª Ed. Rio de Janeiro Forense: 2001, p. 54

5 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico, Lições de Filosofia do Direito, São Paulo, Ícone editora: 1995. p. 138

6 KELSEN Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p 19

7 Radbruck, Gustav. Filosofia do Direito, 5ª ed. Coimbra, Editor Armênio Amado, 1974, p. 45 e 47

8 KANT, Emmanuel. Doutrina do Direito, Col. Fundamento do Direito. Ícone editora, SP, 1993, p. 46

9 Friedrich Carl J. Perspectiva histórica da filosofia do direito. Rio de Janeiro. Zahar editores: 1965, fls. 211

10 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Trad. Menezes Cordeiro, 2ª ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. p. 66

11 HERVADA, Javier. Lições Propedêuticas de filosofia do direito. Trad. Elza Maria Gasparotto. Rev. Téc. Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008

12 HERVADA, Javier. Lições Propedêuticas de Filosofia do Direito. Trad. Elza Maria Gasparotto. Rev. Téc. Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008. P. 49

13 NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 49.

14 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 13ª Ed. São Paulo, Saraiva, 1990, p. 203.

15 DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. 5ª ed. Armenio Amado, Coimbra, 1979, p. 334

16 DEL VECCHIO, Giorgio. Liçoes de filosofia do direito, 5ª ed., Armenio Amado, Coimbra, 1979, p. 159

17 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito, 6ª Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2001, p. 54

18 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 35ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 31

19 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 35ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 34

20 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 35ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 49

21 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Filosofia do Direito, 6ª Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2001, p. 54

22 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao Estudo do Direito. 35ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 55

23 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho, 6ª Reimpressão, Rio de Janeiro, Campus, 1992

24 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho, 6ª Reimpressão, Rio de Janeiro, Campus, 1992, p. 26.

25 idem

26 ibidem
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