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A exceção de contrato não cumprido na prestação de serviços públicos

Apresenta a cláusula da "exceptio non adimpleti contractus", fazendo esclarecimentos sobre o que consiste esta cláusula e suas características, e a sua aplicação nos contratos bilaterais celebrados entre as empresas concessionárias e particulares.

Direito Administrativo | 12/mar/2011

1 INTRODUÇÃO

O contrato é definido como o ato jurídico negociai que pode ser bilateral ou plurilateral, onde as partes ajustam livremente o querem realizar, auto-regulamentando seus interesses particulares, de acordo com sua vontade, a esta regulamentação de vontade o ordenamento jurídico reconhece o poder de criar, extinguir e modificar relações jurídicas. O Contrato é, portanto o acordo de vontades que gera direitos e obrigações para ambas as partes.

O contrato no direito privado possui como fundamento a autonomia da vontade e a igualdade das partes e o atributo da imutabilidade de suas cláusulas, o que vai fazer com que a doutrina publicista entenda que seja impossível a existência de contratos entre o Poder público e os particulares, uma vez que estes jamais seriam iguais, pois o poder público poderia sempre se impor a vontade dos particulares quando se tratar de interesse público.

Mas é importante ressaltar que a administração pública firma com particulares acordos de vontade que melhor se subsumem no tipo contratual do que em qualquer outro tipo de ato administrativo, por ser absolutamente imprescindível a participação de outra parte e o acordo de vontades de ambas, construiu-se a teoria do contrato administrativo a partir dos fundamentos do contrato privado, quer para adotá-los de forma idêntica, quer para rejeitá-los.

A Administração Pública celebra contratos de várias espécies dentre eles o de concessão de serviço público que são regidos por aspectos fundamentais do regime jurídico dos contratos administrativos típicos, tais como as prerrogativas da administração que são aquelas que lhe atribuem o poder de tomar determinadas providências, independentemente de sua previsão contratual e independentemente do consentimento do outro contratante. Como por exemplo, a alteração unilateral do contrato, a fiscalização da execução do contrato e a inadmissibilidade de o contrato invocar a exceção do não cumprimento do contrato, que é a exceptio non adimpleti contractus, o que é o objeto deste trabalho.

2 A EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS

Esta expressão latina que significa a exceção do contrato não cumprido. É a regra, nos contratos bilaterais, pois é um "meio de defesa para uma das partes que ainda não cumpriu com sua obrigação porque a parte contrária também não o fez".1 O que não poderia ocorrer de outra forma porque os contratos bilaterais são caracterizados por possuir um vinculo ou dependência de reciprocidade relativamente às partes, ou seja, exige de cada um dos contratantes o cumprimento do que foi avençado e se um não cumpre a obrigação contraída não pode exigir do outro. Tal cláusula só não pode ser utilizada quando a lei ou o contrato não determinar a quem cabe cumprir primeiro a obrigação.

Por isso estando estabelecido a sucessividade do adimplemento das obrigações o contratante que deve cumprir a obrigação antes da outra parte náo pode nega-se a cumpri-la com base no fundamento de que o outro náo cumprirá a obrigação que lhe foi avocada. A exceptio non adimpleti contractus náo pode ser apresentada como argumento se quem por acaso tinha o direito de opô-la a renunciou.

A exceção do contrato não cumprido pode ser também chamada de inexecução, que é a defesa indireta de mérito que o réu pode fazer quando chamado, no processo civil, opondo-se à pretensão do autor. O CPC em seu art. 326 prevê como uma das espécies de fato impeditivo do direito, podendo ser alegado como preliminar de mérito na contestação. O autor pode ter em tese o direito que exige do réu, mas está impedido de havê-lo, temporariamente, enquanto não cumprir a sua parte no contrato.2

Portanto é necessário ressaltar que a "exceptio non adimplet contractus" tem fundamento no ato de vontade das partes.

3 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

O contrato administrativo pode ser conceituado, conforme afirma MELO3, como:

Um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante.

Os principais contratos administrativos são o de concessão de serviço público, o de obra pública, o de concessão de uso do domínio público, a eles se acrescendo os contratos de fornecimento em geral e os de prestação de serviços.

Considerando o contrato administrativo em sentido próprio e restrito, em que abrange somente aqueles acordos em que a Administração é parte, pode se apontar as seguintes características como: a presença da administração Pública como Poder público; finalidade pública; obediência à forma prescrita em lei; procedimento legal; natureza de contrato de adesão; natureza intuito personae; presença de cláusulas exorbitantes; e mutabilidade.4

Dentre as cláusulas exorbitantes encontra-se "exceptio non aôimpieti contractus" nos contratos administrativos. No direito administrativo, o particular não pode interromper a execução do contrato, por causa dos princípios da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público sobre o particular, o que deve ocorrer é o particular requerer administrativa ou judicialmente, a rescisão do contrato e pagamento de perdas e danos, dando continuidade â execução, até que obtenha ordem da autoridade competente para que possa paralisá-lo. Já para MELO ocorre o contrário, o renomado autor afirma com base no art. 78, XV, que se a Administração atrasar por mais de 90 dias os pagamentos devidos em decorrência de obras, serviços, fornecimentos ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo no caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, o contrato poderá suspender o cumprimento de suas obrigações. até a normalização destes pagamentos ou então obter a rescisão do contrato.

4 SERVIÇOS PÚBLICOS

Os serviços públicos essenciais podem ser conceituados como toda atividade que o Estado direta ou indiretamente exerce para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico de direito público.

MEIRELLES5 define como "todo serviço prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência com o estado".

É importante falar do CDC quanto ao que dispõe os serviços públicos previstos no art. 3o. § 2o. O art. 3o. caput inclui como fornecedor a pessoa jurídica pública, trata do fornecimento de serviço público pelo Estado para atender a coletividade, no caso os consumidores, impondo de forma obrigatória, previsto no art. 22 do citado dispositivo, a obrigação do fornecimento adequado, eficiente, seguro.

E ainda o mencionado artigo ressalta no caso dos serviços essenciais, o serviço contínuo, enquanto a exploração de serviços de água, luz, telefonia, por concessão ou permissão do poder público, não pode fugir as regras acima estabelecidas, porque as regras são de direito público, portanto, derrogatórias das normas civis privadas.

O que nos leva a concluir que a interrupção do fornecimento de serviços essenciais viola o art. 22 do CDC, uma vez que este artigo obriga a Administração Pública a fornecer a prestação dos serviços públicos, assim como dá o direito do consumidor de buscar em juízo o restabelecimento dos serviços.

A lei 8.987 de 13 de fevereiro de 1995 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços público previsto no art. 175 da Constituição Federal prevê em seu art. 6°, § 3o "que não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após aviso prévio, quando: (...) II - por inadimplemento do usuário, considerando o interesse da coletividade".

Assim não se pode interromper o fornecimento de serviços essenciais quando o usuário se fizer inadimplente, deve-se observar o interesse coletivo.

5 CONCLUSÃO

O que se pode concluir com o que foi exposto nas linhas acima é que a "exceptionon aóimpleti contractus" (exceção do contrato não cumprido), quando se tratar de serviços públicos essenciais explorados por empresas privadas autorizadas pelo poder público vai se ter limites nos dispositivos que obrigam a continuidade nas prestações de serviços quando a outra parte se fizer inadimplente.

Estando a sociedade brasileira cheia de novos valores sociais e alterando a estrutura de um direito civil voltado somente para proteção da propriedade e do proprietário, deveríamos seguir uma corrente mais benéfica para o consumidor que se encontra inadimplente.

NOTAS

1 Dicionário Latim. http://www.dirátonet.conibr/dicionario_latinVx/P3/22/932/

2 NERY, Nelson Júnior; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e legislação extravagante. São
Paulo, 2003.

3 MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo, 2006. p. 593.

4 Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo, 2006. p. 267.

5 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, 2002.

REFERÊNCIAS

Dicionário Latim. Disponível em: http://Www.direitonBt.com.br/diclonaria latim/W93/22/932/ Acessado em: 20/maio/2007.

Dl PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19° ed. Sáo Paulo: Editora Atlas, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27° ed. Sáo Paulo: Malheiros, 2002.

MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21° ed. Sáo Paulo: Malheiros, 2006.

NERY, Nelson Júnior; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e legislação extravagante. 2o ed. Sáo Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

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