Análise da in(constitucionalidade) do Regime Disciplinar Diferenciado

1. Introdução

Neste artigo científico, serão analisados a origem, o conceito, as características, o cabimento e a aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado.

No entanto, o objeto principal será a análise da constitucionalidade do instituto, ou seja, da sua compatibilidade com a Constituição Federal e com os principais tratados internacionais que se aplicam ao tema.

2. Conceito

O Regime Disciplinar Diferenciado é uma sanção disciplinar aplicada a presos provisórios e condenados, fixado no caso de prática de fato previsto como crime doloso quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, observando-se as características previstas em Lei.

Não é um regime de cumprimento de pena (a propósito, tais regimes continuam previstos somente no artigo 33 do Código Penal). Isso porque alguns doutrinadores vêm entendendo o RDD como um regime integral fechado “plus”, tais como Salo Carvalho (2001, p. 207). Luiz Flávio Gomes (2004, p. 20), por sua vez, já denominou o RDD como “regime fechadíssimo”.

3. Características

As características do Regime Disciplinar Diferenciado estão delineadas nos incisos I, II, III e IV do artigo 53 da Lei n. 7.210/84.

Da leitura do texto legal, denota-se que o RDD - Regime Disciplinar Diferenciado abarca as seguintes características: duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; direito à saída da cela por duas horas diárias para banho de sol.

Cumpre, agora, expor os principais debates acerca de cada característica:

Inciso I – falta grave da mesma espécie: consta no artigo que a medida será aplicada até o limite de 1/6 da pena aplicada, portanto, não se trata de 1/6 da pena cumprida ou a cumprir. Se houver uma terceira falta, há duas correntes. A primeira assevera que, para cada repetição da falta, deve-se contar um novo 1/6 da pena. Já a segunda defende que o 1/6 da pena vale para a segunda e todas as demais faltas disciplinares. Em outras palavras, na primeira falta, o limite é 360 e nas demais somadas não pode ultrapassar o limite de 1/6 da pena. Prevalece a primeira corrente.

Inciso II - recolhimento em cela individual: ainda que solitária, a cela não poderá ser escura e insalubre, que, por sua vez, é vedada pelo artigo 45 da LEP. Caso contrário, estar-se-ia a ferir o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Inciso III - Visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas: discute-se se são duas pessoas mais as crianças ou se elas também deve ser computada. Por óbvio, ela também deve ser computada, pois não é interessante à criança um ente familiar que cumpre o RDD. O Tratado de Direitos Humanos da ONU estabelece, no item 79 que, “a visita é um direito, desde que conveniente para ambas as partes”.

Inciso IV - direito a banho de sol por duas horas diárias: essa foi uma maneira figurada de o legislador dizer que o preso vai sair da cela durante o dia e se quiser. O horário de saída da cela é definido pelo delegado ou diretor do estabelecimento, não é o preso quem decide. Evitar a rotina é o mais adequado, por isso não há um horário pré-determinado para tanto.

4. Hipóteses de cabimento

As hipóteses de cabimento, por sua vez, estão delineadas no caput e nos § § 1º e 2º do artigo 52 da LEP. Analisemos caso a caso:

Caput – engloba a hipótese de prática de fato previsto como crime doloso que constitua falta grave e ocasione subversão da ordem ou disciplina internas. O artigo estabelece, portanto, que, para estar sujeito ao RDD, não basta a prática de crime doloso, deve estar, ainda, associado a um tumulto carcerário. Destaca-se o fato de que o RDD não atinge aquele que responde por crime culposo, nem preterdoloso, no entendimento do STJ.

§ 1º - Tal dispositiva revela que o RDD também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. O destaque para essa hipótese é para o estrangeiro, que possui iguais direitos e deveres que o nacional no caso da prisão e da execução da pena. Ressalte-se, ainda, o fato de que esse dispositivo não abrange aquele que cumprem pena em medida de segurança.

§ 2° - A última hipótese revela que estará igualmente sujeito ao RDD o preso provisório ou o condenado sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando: Essa hipótese será comentada com mais detalhes nos capítulos abaixo redigidos.

5. Análise da in (constitucionalidade) do Regime Disciplinar Diferenciado

5.1. Duração

Como já se viu, a duração do RDD pode atingir o patamar máximo de trezentos e sessenta dias, os quais podem ser repetidos por igual período. A Lei das Execuções Penais, em seu artigo 58 estipula que “o isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a trinta dias, ressalvada a hipótese do regime disciplinar diferenciado”.

O que se pode concluir é que o isolamento, por si, não pode ser considerado inconstitucional. Entretanto, teria sido mais razoável, por parte do legislador, se o prazo estivesse compatível com aquele já estabelecido na Lei, qual seja, o de 30 dias.

A ressalva feita pelo legislador, mormente o fato de este prazo poder ser dobrado, tornam, no nosso entendimento, a medida desumana, torturante e cruel.

O posicionamento do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (apud KUEHNE, 2006) sobre o RDD vai ao encontro daquele esposado neste artigo. Especificamente sobre a duração do regime, o Conselho manifestou-se no seguinte sentido: “(...) O projeto, ao prever 360 dias de isolamento, certamente causará nas pessoas a ele submetidas a deterioração de suas faculdades mentais, podendo-se dizer que o RDD não contribui para o objetivo da recuperação social do condenado e, na prática, importa a produção deliberada de alienados mentais.” (grifou-se)

Portanto, nosso posicionamento sobre este ponto do assunto é no sentido de que o isolamento de 360 dias é cruel, desumano e degradante, que vai contra os princípios da dignidade e da humanidade da pena estabelecidos na Constituição, de sorte que o prazo deveria ter guardado coerência com o que já constava em lei: trinta dias.

5.2. Cometimento de falta grave

O motivo gerador do isolamento e demais circunstâncias alinhavadas anteriormente (falta grave cometida dentro do presídio) não pode ser tido como inconstitucional, já que decorre de algo que o agente efetivamente praticou.

Há, nesse caso, uma conduta concreta que efetivamente aconteceu e não meras suposições. Trata-se de nítida hipótese do Direito Penal do fato, ou seja, o condenado recebe a sanção por uma coisa que concretamente fez.

Entendemos que a conduta deve ser punida, até porque a ordem e a disciplinar precisam ser mantidas dentro do presídio. Em outras palavras, o cometimento de falta grave deve ser passível de punição, entretanto, tal punição deve se resguardar de proporcionalidade e respeito à dignidade da pessoa humana.

Ou seja, deve haver uma ponderação entre a privação ou restrição do direito e a finalidade perseguida com a incriminação prevista. A sanção prevista deve estar compatível com o grau de ofensividade a fim de que não se cometam excessos.

Para encerrar esse tópico referente ao cometimento de falta grave, destaca-se o pensamento do professor Luiz Flávio Gomes (2006), o qual entende que essa hipótese “se funda no Direito penal do fato”. E complementa: “(...) de qualquer modo, ainda que se admita essa hipótese de RDD como constitucional, sua aplicação prática (duração, modo de execução, condições de execução etc.) não pode ser inconstitucional”.

5.3. Presos que apresentem alto risco para a sociedade e segurança do estabelecimento e suspeita de participação em organização criminosa

As hipóteses de cabimento também devem ser analisadas com acuidade. Com efeito, são aquelas delineadas nos § § 1º e 2º do artigo 52 da Lei n. 7.210/84, já transcrito nesse artigo.

Em breve leitura ao aludido artigo, extrai-se que é cabível o RDD aos presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal/sociedade ou quando recair, sobre o preso provisório ou condenado, fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Diferentemente da hipótese acerca do cometimento de falta grave, essas duas condições, ora expostas, não são hipóteses as quais relatam algo que o agente efetivamente praticou.

Baseiam-se, portanto, em suposições e suspeitas, afastando-se, dessa forma, do Direito Penal do fato e aproximando-se do Direito Penal de autor, ou seja, o agente recebe uma sanção pelo que supostamente é e não pelo que fez.

Essas condições, apesar de amplamente aplaudidas pela mídia e pelo legislador, revelam uma violação ao princípio da presunção de inocência e ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Roberto Delmanto (2003, p. 18), em seu artigo “Desconsideração prévia de culpabilidade e presunção de inocência” considera:

(...) Inquestionavelmente, a presunção de inocência, como expressão do princípio favor libertatis no processo penal (...) A presunção de inocência não é incompatível com a realidade, traduzindo-se na maior expressão do princípio favor libertatis no processo penal, restando tuteladas não só a liberdade e a dignidade de todos que se vêem envolvidos em uma persecução penal, mas, também, a própria legitimidade da atuação do Poder Judiciário, resguardando-se, igualmente, a dignidade de seus órgãos e agentes.

Retomando a idéia de Antônio Magalhães Gomes Filho (1994, p. 30), na conclusão do artigo “Presunção de inocência: princípios e garantias”, é certo que tal preceito perfaz um direito e uma garantia, já que objetiva instituir, de forma direta e imediata, regras jurídicas de proteção da posição do indivíduo na sociedade (garantias), estabelecendo, em contrapartida, limites que não podem ser transpostos pela atuação estatal.

O autor ainda complementa que as garantias decorrentes da presunção de inocência são: a jurisdicionalidade, em virtude da qual a verificação da culpa só pode ser alcançada com o devido processo legal; a não intervenção do jus puniendi, exceto quando a culpa do acusado esteja comprovada pela acusação acima de qualquer dúvida razoável; a não auto-incriminação; o tratamento como inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória e, por fim, a preservação da liberdade durante o processo, salvo diante de situações excepcionais justificadas, em que a restrição da liberdade só pode ocorrer em face das exigências processuais a fim de assegurar resultados no próprio processo.

Não bastasse isso, vamos supor que o agente realmente participe de quadrilha ou organização criminosa, para tanto, existem o artigo 288 do Código Penal e a Lei n. 9.034/95 pelos quais o agente pode ser punido.

Então, terá, por óbvio, uma sanção específica para o ato, de sorte que integrar o condenado ao Regime Disciplinar Diferenciado implicará bis in idem.

Nossa Constituição Federal não consagrou expressamente princípio do non bis in idem, no entanto, alguns Tratados e Convenções Internacionais assim o fizeram. Um exemplo é a Convenção Americana de Direitos Humanos, que dispõe, em seu artigo 8.4: “O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá se submetido a novo processo pelo mesmo fato”.

Destaca-se o julgado do TRF da 1ª Região (apud JUNQUEIRA, 2006, p. 45), o qual dispõe: “o fato de ter o condenado participado de organização criminosa antes de entrar no cárcere não é suficiente para determinar a imposição do RDD, que deve se basear em atos praticados durante o cumprimento da pena, visto que é sanção disciplinar”.

Portanto, para que não se tome uma medida tão drástica quando presentes apenas fundadas suspeitas, deve-se comprovar devidamente algum fato ligando o interno a uma sociedade criminosa.

6. O RDD e os Tratados Internacionais de Direitos Humanos

Analisar-se-á, nesse tópico, as características do Regime Disciplinar Diferenciado e suas hipóteses de cabimento à luz dos principais Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil e que possuam pertinência com o tema.

A Convenção Americana de Direitos Humanos foi adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25/09/1992.

O artigo 5º, 1, 2 e 6 e o artigo 11, 1, do referido Pacto dispõem:

Artigo 5º - Direito à integridade pessoal 1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. (...) 6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados. (...) Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade (...)Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

Como se expôs neste artigo, são inconstitucionais: a duração do RDD; as hipóteses que envolvem a suspeita de o condenado participar de organização criminosa e de apresentar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal/sociedade.

Essas circunstâncias que revelam, no nosso entendimento, a inconstitucionalidade do instituto, que contrariam não somente a Constituição Federal, assim como o Pacto de San José da Costa Rica, segundo o teor dos artigos supramencionados.

Nessas hipóteses de inconstitucionalidade, é certo que há desrespeito à integridade física, psíquica e moral do condenado, além de revelar trato degradante o qual desrespeita a dignidade do ser humano.

O fato de incluir alguém em condições tão gravosas pelo simples fato de haver suspeita em organização criminosa ou de apresentar alto risco à sociedade, viola a finalidade essencial da pena privativa de liberdade, que é a reforma e a readaptação social do condenado.

Por sua vez, a Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis desumanos ou degradantes foi adotada pela Resolução 39/46, da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1984 e adotada pelo Brasil em 28/09/989.

Essa Convenção estabelece, em sua maior parte, o procedimento para combater a tortura. No entanto, o artigo 1º estabelece o que é tortura, vejamos:

Artigo 1º - Para fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram. (grifou-se).

A permanência do indivíduo no RDD por 360 dias ou mais; a inclusão do condenado nesse “regime” por meras suspeitas ou por apresentar alto risco pode causar dor ou sofrimento agudo, físicos ou mentais e ser visto como um castigo a ato que o réu possa ter cometido.

Enaltece-se, ainda, nesse tópico do estudo, a Declaração de Direitos e Deveres do Homem, proclamada pelas Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Os artigos que merecem destaque e se coadunam com o tema são:

Artigo I. Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança de sus pessoa. (...) Artigo XVIII. Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente. (...) Artigo XXVI. Parte-se do princípio de que todo acusado é inocente, até provar-se-lhe a culpabilidade. Toda pessoa acusada de um delito tem direito de ser ouvida em uma forma imparcial e pública, de ser julgada por tribunais já estabelecidos de acordo com leis preexistentes, e de que se lhe não inflijam penas cruéis, infamantes ou inusitadas.

A respeito dos tratados acerca dos direitos humanos, vale a pena destacar o comentário da pesquisadora Helena Singer, do Núcleo de Estudo da Violência (USP):

Apesar desse desejo de mudanças, partidários e críticos da penalização e da punição concordam em um aspecto: a punição é um recurso conservador, para a manutenção da ordem, o restabelecimento de normas que foram rompidas e a afirmação dos valores morais de uma sociedade. (...) É importante que fique clara a relação entre regra e punição: a punição repara a falta de maneira sempre proporcional. O desrespeito à regra desmoraliza porque prejudica a fé (...) na disciplina, o que significa que a punição não serve para normalizar o delinqüente e sim para dar uma satisfação ao obediente. Por isso mesmo, a punição deve ser pública e sua publicidade também deve ser proporcional à gravidade do ato cometido.

Portanto, além da incompatibilidade do instituto com a Constituição Federal e com o Pacto de San José, o RDD também viola essa Convenção contra a Tortura, prática que é reprimida em todas as suas formas.

Conforme a Emenda Constitucional n. 45 trouxe ao nosso ordenamento jurídico, os tratados relativos aos Direitos Humanos são incorporados como equivalentes às emendas constitucionais, segundo o artigo 5º, § 3º, da Carta Magna, que assim versa: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Não é demais ressaltar que, recentemente, o STF proclamou o status supralegal dos tratados de direitos humanos, no julgamento do RE n. 466.343.

Portanto, é certo que a interpretação das normas de direitos humanos nos tratados internacionais, hoje, ganharam força e novo patamar em nosso ordenamento jurídico. Obviamente, é um assunto novo em que as posições ainda não estão sedimentadas, entretanto, é inegável o objetivo do legislador constituinte ao alterar e reconhecer a relevância desse assunto, além de colocá-lo em posição de destaque em nossa Carta Magna o que nos induz ainda mais a estudá-lo para uma aplicação mais eficaz.

7. Conclusão

Diante de tudo que foi estudado nesse artigo, é possível concluir que, mais uma vez, o legislador e os aplicadores do Direito utilizam-se de um meio ineficaz para combater à criminalidade.

Isso porque a própria Lei foi iniciada como uma medida legitimadora das resoluções administrativas já existentes sobre o tema. Não obstante essa discussão, o que se vê, principalmente a partir dos anos 90, é que várias leis criminais são apresentadas como um conforto para a questão da violência e da segurança pública, escancaradas pela mídia como um “show business”.

O Regime Disciplinar Diferenciado, sem dúvida, representa, atualmente, a mais drástica sanção disciplinar, que abarca características as quais deixam o preso em situação degradante, mormente, a duração máxima de 360 dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie.

Inserida nessa idéia, encontra-se também a hipótese de cabimento consistente na inserção ao RDD do preso que apresenta alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade e sobre o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Repise-se que tanto a duração de 360 dias como o fato de inserir no RDD aqueles sobre os quais recaiam somente suspeitas foram situações entendidas como inconstitucionais pela autora deste artigo, em virtude da transgressão aos princípios da dignidade, da proibição de pena cruel, desumana e degradante, da proibição do bis in idem, da presunção de inocência, da individualização da pena, do devido processo legal e da proporcionalidade.

Sobre o ponto da proporcionalidade, especialmente, vale destacar os dizeres do Ministro Gilmar Mendes (2007, p. 127), ao consignar que a doutrina constitucional mais moderna defende que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não somente sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada, mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecida pelo princípio da proporcionalidade.

Finalmente, analisou-se o RDD à luz dos mais importantes tratados internacionais sobre direitos humanos.

Diante disso, é possível concluir que o Regime Disciplinar Diferenciado viola flagrantemente o Pacto de São José da Costa Rica, a Convenção contra a tortura e a Declaração dos Direitos do Homem.

Em arremate a essa conclusão, expôs-se o novo posicionamento interpretativo a respeito dos tratados internacionais de direitos humanos. A mais moderna discussão reside na nova pirâmide normativa, a qual passou a ter três andares: no de baixo, a legalidade; no topo, a Constituição e no andar do meio, o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH).

Mais importante que o aspecto formal da pirâmide é o aspecto material, uma vez que deve preponderar, na prática e na vivência do Direito, o conteúdo da norma. Ou seja, sempre prevalece aquela norma que mais assegurar o direito violado.

Em suma, o RDD faz parte de uma lei válida, mas não vigente nesse ponto. Precisa, com urgência, ser revista, a fim de se compatibilizar com a nossa Constituição e com os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, dos quais o Brasil faz parte, a fim de fornecer aos presos uma reprimenda justa e condizente com as diretrizes e princípios estabelecidos em nosso ordenamento jurídico.

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