Ausência

INTRODUÇÃO

A ausência já era assunto no Código Civil de 1916, mas só ganhou importância e destaque em 2002, com um capítulo só seu no Novo Código Civil. Sofreu alterações importantes, saindo do Direito de Família e passando à Parte Geral do Novo Código.

O artigo tratará então, destas alterações, vistas de várias perspectivas, mas com o foco mais objetivo na perspectiva civil-constitucional, abrangendo enfaticamente a bibliografia de Bárbara Almeida de Araújo, que abordou o tema, de modo completo e rico nesse instituto do direito.

A ausência, como será visto, limitava-se a regular a sucessão dos bens do ausente, e abrangia toda a repercussão gerada pelo desaparecimento do ausente em um só artigo. Isto também foi modificado. Veja a seguir.

CONCEITO

Para Clóvis Beviláqua (1908, p. 599), “ausente é todo aquele que está fora de seu domicílio, mas no sentido em que agora toma o vocábulo, é aquela pessoa cuja habitação se ignora ou de cuja existência se duvida, e cujos bens ficaram ao desamparo”.

Ludwig Ennecerus afirma ser “indispensável na ausência a falta de notícias há tanto tempo a ponto de tornar incerta a existência da pessoa” (ENNECERUS, 1984, p. 337).

O domicílio, de acordo com o artigo 70 do Código Civil, é o “lugar em que uma pessoa se estabelece com o ânimo definitivo de permanecer”. Para que a pessoa seja considerada ausente, é requisito indispensável a declaração judicial deste estado (de ausente). A sentença declaratória de ausência era objeto de registro, que devia ser feito no cartório do domicílio anterior do ausente, com as mesmas cautelas e efeitos do registro de interdição.

O Código Civil de 2002 foi mais técnico que o anterior, mencionando expressamente que “o juiz declarará a ausência e nomear-lhe á curador”. No Código de 1916, a ausência era disciplinada ao lado de outros institutos de proteção de incapazes, como a tutela e a curatela. Contudo, se a capacidade é a aptidão para exercer por si só os atos da vida civil, não há como se afirmar que aquela pessoa, tão somente pelo fato de ter se ausentado do seu domicílio sem dar notícias ou deixar representante para cuidar de seus bens, seja incapaz.

O ausente poderá perfeitamente realizar contratos, se casar (desde que já não o seja), inexistindo qualquer impedimento público ou privado a esse respeito. Serão atos ou negócios jurídicos perfeitamente válidos. A ausência deixa de ser prevista como incapacidade, passando a matéria a ser tratada na Parte Geral, “como continuidade lógica das questões atinentes à pessoa” (REALE, 1986, p. 88).

O QUE DIZ A LEGISLAÇÂO

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.

Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da ausência, será o seu legítimo curador.

§ 1^o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os iniba de exercer o cargo.

§ 2^o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.

§ 3^o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do curador.

Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão.

Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram interessados:

I - o cônjuge não separado judicialmente;

II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;

III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;

IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido.

§ 1^o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo competente.

§ 2^o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.

Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.

Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.

§ 1^o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.

§ 2^o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar na posse dos bens do ausente.

Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a ruína.

Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.

Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz competente.

Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e rendimentos.

Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.

Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.

Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele.

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.

Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da União, quando situados em território federal.

A AUSÊNCIA SOB A PERSPECTIVA CIVIL – CONSTITUCIONAL

Bárbara Almeida de Araújo enfatiza sua preocupação com a ausência no ordenamento jurídico, pois este instituto não tem sido objeto de um estudo mais sistematizado e aprofundado por parte da doutrina, até mesmo pelo fato de as pessoas desaparecerem cada vez menos, pois o desenvolvimento dos meios de transporte e de comunicação diminuiu tal possibilidade.

Mas então, por quê a ausência é tratada no Novo Código Civil? Porque, de acordo com Araújo (2003, p. 62):

Mesmo o desenvolvimento tecnológico não conseguiu impedir os conflitos bélicos em todo o mundo, ou ainda as ditaduras militares que dominaram a América Latina, por exemplo, no século passado. São situações que acarretam o desaparecimento de milhares de pessoas, gerando sofrimento em dobro para seus familiares, que nem têm a certeza em relação à morte de seus entes queridos, tampouco recebem a adequada proteção do ordenamento jurídico.

O instituto da ausência se torna também importante numa realidade onde aumenta o número de desaparecidos, vítimas da violência e dos grandes centros urbanos.

O Código Civil de 1916 se limitava a regular a sucessão dos bens do ausente, tratando em apenas um artigo a questão dos efeitos da ausência sobre as relações familiares, além de impedir o cônjuge do desaparecido de se casar novamente. Já o Novo Código, disciplinou a repercussão da morte presumida nas relações familiares, mas não deixou clara sua opção por uma mudança de perspectiva para a proteção da família do desaparecido.

No Código Civil de 2002, observa-se que o intuito do legislador foi o de conceder direitos sobre os bens do ausente, proporcionalmente à expectativa de retorno, e, portanto, de sobrevivência daquele que desapareceu.

Inicia-se a primeira fase pela curadoria dos bens do ausente, com a petição inicial de qualquer interessado ou do Ministério Público, narrando os fatos ensejadores da declaração da ausência. Em seguida, posteriormente a um ano de arrecadação dos bens do ausente, dá-se a abertura da sucessão provisória, que apenas poderá ser requerida pelos interessados, e na falta destes, pelo Ministério Público. A sucessão provisória perdurará por dez anos, que depois de passados sem que o ausente apareça, são requisito indispensável para se abrir a sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

Apontavam-se anteriormente ao Novo Código, como interessados, os “parentes sucessíveis, os sócios, os credores, os que possuem ação a propor contra o ausente” (BEVILÁQUA, 1922, p. 449). Atualmente, são eles: o cônjuge não separado judicialmente, os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários, os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte e os credores de obrigações vencidas e não pagas.

Conforme Bárbara Almeida de Araújo (2003, p. 67):

A preferência pelo pai em detrimento da mãe do ausente, bem como, dentre os descendentes, pelos varões em detrimento das mulheres, segundo disposto no Código Civil de 1916, não havia sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988, a partir da isonomia entre homens e mulheres (art 5º, I). Por essa razão, não foi repetida no Novo Código Civil.

No artigo 24 do Código de 2002 - o mesmo artigo 465 do Código de 1916 – o curador é responsável pela conservação e administração do patrimônio do ausente. No Código anterior, o curador tinha direito a ser ressarcido do que realmente gastou no exercício da curadoria, percebendo uma gratificação, a ser arbitrada pelo juiz, de até dez por cento, no máximo, da renda líquida anual dos bens que tinha que administrar. “Veda-se ao curador, adquirir bens do ausente, por si ou por interposta pessoa, sendo responsabilizado quando atuar com dolo ou culpa” (BORGHI, 1997, p. 185).

No que se refere aos efeitos da ausência quanto aos direitos de família, a existência da pessoa natural termina com a morte. Washington de Barros Monteiro (2005, p. 124) adverte:

“Pelo sistema da legislação civil revogada, o casamento válido só se dissolvia pela morte de um dos cônjuges, não se lhe aplicando a presunção estabelecida no citado dispositivo legal. Por mais prolongada que fosse, a ausência não tinha o dom de romper o vínculo matrimonial”.

No Novo Código, a declaração de ausência com a abertura da sucessão definitiva, é causa de dissolução do vínculo conjugal. Se o ausente deixar filhos menores e o outro cônjuge houver falecido ou não tenha direito ao poder familiar, se procederá com esses filhos como se fossem órfãos de pai e mãe.

CONCLUSÃO

O instituto da ausência ganhou uma regulamentação mais específica no Novo Código Civil, disciplinando a conseqüente repercussão da morte presumida nas relações familiares.

Foi visto que, mesmo não estando em épocas de ditaduras e guerras vastas, nós estamos em épocas de violência, onde várias são as vítimas do desenvolvimento enlouquecido dos grandes centros urbanos.

Portanto, se faz importante e necessário estudar e aprender sobre o tema, afinal, se não fosse realmente importante, não teria se deslocado e ganhado maior visão na Parte Geral, onde se encontra atualmente.

Referências bibliográficas

ARAUJO, B. A. de. A ausência: análise do instituto sob a pespectiva civil-constitucional. Apud TEPEDINO, G. A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil constitucional. 2ª. Edição revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar: 2003.

BEVILÁQUA, C. Direito de família. Recife: Livraria Contemporânea, 1908.

______________. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. V. II. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1922.

BORGHI, H. Da renúncia e da ausência no direito sucessório. São Paulo: Leud, 1997.

ENNECERUS, L. et alli. Tratado de Derecho Civil. Parte General: introdución, derecho objetivo, derecho subjetivo, sujeto del derecho, objeto del derecho. Tomo I. V.1. Barcelona: Bosch, 1934)

MONTEIRO, W. de B. Curso de direito civil: parte geral. Atualizado por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. 40ª. Edição. Revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2005.

REALE, M. O projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986.

SANTOS, J. M. C. Código civil interpretado. V. IV. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1952.