Recusa ao uso do bafômetro - Fundamentação legal

Em função de um artigo meu intitulado Lei Seca e Presunção de Inocência que foi publicado no Diário de Santa Maria, várias pessoas me desafiaram a esclarecer em que ponto da Constituição Federal estava situado o princípio de que “ninguém é obrigado a produzir provas contra si”, já que elas haviam procurado no texto da Carta Magna e nenhuma referência haviam encontrado.

Realmente, referido mandamento não está contido de forma explícita no texto constitucional. Ocorre que ele tem origem na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose de Costa Rica) que, em seu art. 8º, ao tratar das garantias judiciais, na letra g, dispõe literalmente que toda pessoa tem “direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.”

Alguém dirá que dita Convenção nada tem a ver com a Constituição Federal/88. Ledo engano. Tem sim.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, instituída pelo Pacto de São José da Costa Rica, recebeu a adesão do Brasil em 25 de setembro de 1992, sendo incorporada ao nosso sistema de direito positivo interno pelo Decreto nº 678 de 06 de novembro de 1992, o qual, editado pelo Presidente da República, formalmente consubstanciou a promulgação desse ato internacional.

Acontece que os tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil ou aos quais o nosso País aderiu entre a promulgação da Constituição de 1988 e a superveniência da EC nº 45/2004, conforme podemos aferir em diversos votos proferidos pelos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal, assumem, na legislação interna brasileira, qualificação constitucional. Todas as convenções internacionais em matéria de direitos humanos celebradas pelo Brasil antes do advento da EC nº 45/2004, como ocorre com a Convenção Americana de Direitos Humanos, revestem-se de caráter materialmente constitucional, compondo, sob tal perspectiva, a noção conceitual do denominado “bloco de constitucionalidade”.

Como se pode ver, o princípio em questão, tem o mesmo “status” constitucional de todos os outros direitos e garantias fundamentais inseridas no art. 5º da Constituição Federal de 1988. Como tal, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante, tal qual ocorre com algumas inovações do Código de Trânsito Brasileiro.

De qualquer forma, se assim não fosse, ele está contido implicitamente em outros princípios constitucionais, entre eles, o da ampla defesa. E qualquer advogado que milite na área do Direito Penal sabe que o primeiro ato de defesa de um réu, é justamente o seu depoimento na fase de interrogatório. Nele, o acusado pode, inclusive quedar-se inerte, ficar calado ou até mesmo relatar os fatos de modo como lhe aprouver, eis que apenas as testemunhas têm o compromisso da verdade. No processo criminal, por estarmos tratando da liberdade do ser humano, quem tem o ônus de provar as acusações é justamente o representante do Ministério Público. E mais, se o réu silenciar, seu silêncio não importará em confissão e não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa, conforme determina o art. 186, parágrafo único do Código de Processo Penal.

Assim sendo, entendo que as sanções administrativas previstas no § 3º do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro para quem se recusa ao uso do bafômetro, não resistirão ao controle em abstrato de constitucionalidade que ocorrerá inevitavelmente perante o Supremo Tribunal Federal, guardião constitucional que é, ou mesmo pelos demais juizes e tribunais, eis que eles também podem exercitar o controle de constitucionalidade de forma difusa, concreta ou indireta, pela via de defesa ou de exceção, diante dos casos concretos com que se depararem.