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Doação no Direito Penal

Trata-se de um paralelo entre o instituto doação (prevista no Código Civil) e a dignidade da pessoa humana em relação ao Direito Penal.

Direito Penal | 24/jan/2008

Introdução

A vigília pelo controle da intervenção penal limitativa dos excessos nas inter-relações sociais, mediante intransigente defesa do princípio da legalidade, cuja perspectiva é obviamente neutra, a necessidade de fazer uma clara opção em defesa de outros caracteres próprio do Estado Social e Democrático de Direito, cuja perspectiva é marcada pela política, para além da correta aplicação da lei, o Ministério Público passa a representar uma instância com direcionamento ideológico em favor de uma igualdade material que é requisito básico dos níveis de liberdade exigidos por regime democrático.

Isso significa a adoção de uma perspectiva igualitária, transcendente à mera dogmática, que admite criminologia e política criminal como filtros interpretativos do Promotor de Justiça no Processo Penal.

Torna-se indispensável adoção de referentes como uma postura de mínima intervenção, de consideração de fatores como uma postura de mínima intervenção, de consideração de fatores sociais como interpretativos? Ampliação da perspectiva de defesa individual frente ao interesse coletivo, com um desenvolvimento de uma política institucional que alcance as dimensões propostas, convém volver os olhos às perspectivas de atuação que oferece o Direito Penal Moderno, situando os pontos em que a dogmática expressa pela legislação e jurisprudência pátrias devem ser abandonadas em prol de um redimensionamento do fenômeno do controle penal.

Atualmente, as exigências sociais levaram o Direito Penal Moderno a um ponto de quase saturação ao perder sua característica de instrumento de intervenção, seu perfil de formalização é certeza que se convertendo em um instrumento meramente simbólico e com reduzida efetividade. A sociedade encontra no Direito Penal a expressão mais contundente do controle estatal e postada que sua intervenção se espraie cada vez mais por setores que já não correspondem mais aos bens jurídicos de cuja proteção classicamente se encarregava. Agora já não trata mais de proteger a vida e outros principais princípios constitucionais, isso porque, ao contrário do clássico perfil, fica no limitador da intervenção estatal o bem jurídico e converte-se em critério para justificar decisões criminalizadoras.


Características da doação

A doação é a transferência de bens ou vantagens, do patrimônio do doador para o do donatário. Para ficar caracterizada a doação é indispensável ocorrer o enriquecimento de um – o donatário e o empobrecimento de outro – o doador.

É importante sabermos que a gorjeta e gratificações, presentes de aniversários, de núpcias, de natal etc... São consideradas doações de menor porte, doações que não necessitam obedecer à forma expressam (escrita), podem ser verbais. Tipificam atos jurídicos, são gentilezas mútuas, com o efeito imediato de criar ou modificar direitos. Conforme o artigo 81 do Código Civil Brasileiro, ato jurídico é todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Ofertas consistentes em esmolas e espórtulas também configuram doações verbais.

A doação é ato jurídico bilateral, mas contrato unilateral. A bilateralidade do ato jurídico prevê da oferta de doação pelo doador e pela aceitação da promessa pelo donatário.

O artigo 1.166 do Código Civil Brasileiro abre a opção ao doador de fixar um prazo para que o donatário externe o seu beneplácito, sob pena de considerar-se como aceita a munificência. Este entendimento não é válido para as doações modais ou onerosas, pois não se pode considerar que alguém aceitou ter encargos sem o seu consentimento. Ao donatário fica protegido o direito de aferir suas conveniências, o encargo pode-lhe ser, naquele momento, prejudicial.

A doação ofertada a nascituro valerá sendo aceita pelos seus representantes legais, no caso os pais ou, na falta deles, o curador de menores, conforme o Caput do artigo 1.169 do Código Civil Brasileiro, os menores de 16 (dezesseis), os loucos e os surdos-mudos não podem contratar. O maior de 16 (dezesseis) e menor de 21 (vinte e um), os pródigos e silvícolas têm capacidade limitada. Precisam ser assistidos para contratar. No entanto, para receber doação, a nenhuma destas pessoas é imposta qualquer restrição, nem mesmo aos absolutamente incapazes.

Quanto aos não identificados, não existentes ou indeterminados, em alguns casos, tem condição legal de receber doações. O artigo 1.173 do Código Civil Brasileiro demonstra que “a doação feita em contemplação de casamento futuro com certa e determinada pessoa, que pelos nubentes entre si, quer por terceiros a um deles, a ambos ou aos filhos que, de futuro houver um do outro não pode ser impugnada por falta de aceitação”. No momento da celebração do contrato de doação estes filhos são pessoas inexistentes e ainda não identificadas.

O problema da promessa de doação incluída em partilha homologada.

Como forçar o promitente da doação inadimplente a cumprir a obrigação? O prometido há de ser cumprido por conversão em perdas e danos, não pela conversão em espécie. A evolução do entendimento tradicional, não obstante ser considerada nula a promessa de doação. Os mesmos requisitos de liberalidade em contrato preliminar exeqüível na forma do artigo 1.006 do Código de Processo Civil Brasileiro.

Promessa de doação 

O ordenamento brasileiro admite plenamente doação condicional, assim entendida aquela que se sujeita à ocorrência de um evento futuro e incerto (condição suspensiva), a mesma crítica expedida contra a promessa de doação poderia também ser dirigidas à doação condicional: exigir o cumprimento do contrato não seria forçar uma doação, coagir o doador a praticar uma liberalidade?

Também não se pode adotar a posição professada pelo Judiciário Português. Embora existem semelhanças entre o ordenamento alienígena e o brasileiro, essa solução é absolutamente inadequada para o caso nacional. Não se pode aceitar que um contrato seja considerado válido, mas não possa ser exigido pela via judicial. Tal conclusão resultaria em flagrante desrespeito ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (Constituição Federativa do Brasil, artigo 5º, XXXV), além de representar verdadeira contradição em termos: se o contrato é válido, por que é inexigível? Não se argumenta citando o fogo e a aposta, pois que, nesses casos, ou o ordenamento não reconhece a validade jurídica do pacto, considerando-a mera obrigação natural ou os reputa válidos e eficazes para todos os efeitos.

Não se pode, porém, concordar com o argumento do professor jurista Monteiro, para quem o Direito Positivo Brasileiro alega de maneira explícita a promessa de doação, motivo por que se tornam inúteis essa argumentação.

Demandando estudos anais acurados para uma decisão mais bem fundamentada, considera-se que o contrato de promessa de doação é no ordenamento brasileiros, válidos e eficazes, judicialmente exigíveis. Isso significa emprestar, em regra, validade e eficácia a todas as promessas de doação, considerando válido o recurso ao Poder Judiciário para forçar o promitente doador a firmar, efetivar e adimplir o contrato que livre e espontânea vontade, prometeu, com animus donandi, celebrar com o promitente donatário.

Doação inoficiosa e sua inaplicabilidade  

Além das peculiaridades da doação, a disposição legal, doutrinária e jurisprudencial do presente estudo, renova-se a importância da leitura do artigo 549 e cita-se o artigo 1.789, ambos do Código Civil Brasileiro.

Artigo 549 - “Nula é também a doação quanto à parte que exceder a de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento".

Artigo 1.789 – “Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor de metade de herança”.

Se o testador possuir herdeiros necessários, descendentes ou ascendentes, não poderá dispor, em testamento, de mais da metade da herança, ou seja, da chamada porção ou quota disponível. Autoriza-se a liberalidade numa porção que vai até o limite das quotas disponíveis, calculadas entre o montante dos bens à época existentes. A essa doação que excede a meação disponível se dá o nome de inoficiosa, sendo absolutamente nula.

O artigo 549 do Código Civil Brasileiro comina com nulidade a doação cuja parte exceder a do doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

Trata-se da doação inoficiosa. Questão importante é calcular a metade disponível, ou seja, o montante que pode ser doado em cada oportunidade. A regra ser seguida é, portanto, avaliar o patrimônio do doador quando do ato. Se o montante doado não atinge a metade do patrimônio, não haverá nulidade.

O entendimento doutrinário tem-se posicionado no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro é de que:

“Doação inoficiosa. Legítima Não Vulnerada. Nulidade Inexistente. Para que se caracterize a doação inoficiosa é preciso que o bem doado ultrapasse efetivamente a parte disponível de que poderia dispor o doador no momento da liberalidade. Provada a não vulneração da legítima, a doação deve ser tida como válida. Desprovimento do recurso”.

(Tipo da Ação: Apelação Cível – número do Processo: 1998.001.04162 – data de Registro: 17/08/1998 – órgão julgador. 2º Câmara Civil – Desembargador Sergio Cavalieri Filho – Julgado em 09-06-1998).


Doação da genética humana 

Problema de enorme complexidade a genética humana engloba, questões relativas ao generare, no significado de procriação. A manipulação genética, compreendida com experiências nas quais o objetivo é criar novas formas de vida ou alterar o patrimônio genético das espécies vivas.

Nessa linha de entendimento, considera a engenharia genética como “a totalidade das técnicas dirigidas a alterar ou modificar o caudal hereditário de alguma espécie".

A doação de óvulos que é colhido e fecundado in vitro e implantado depois, em outra mulher. A mistura das figuras maternas (a mãe hospedeira, a mãe genética e a mãe social ou legal), portanto, idôneas a provocar conseqüências problemáticas para as crianças geradas, expondo um problema ético importante, até que ponto um ser humano pode ser objeto de uma transação?

O Direito não pode, portanto, colocar-se em relação dessa nova realidade, aguardar que as questões delas decorrentes assumam proporções que estimulem sua atuação. Fica claro que as pesquisas sobre a reprodução humana e a respeito da engenharia genética demandam a imediata intervenção do “Direito para uma tomada de posição sobre questões de alta indagação”.

Abordagem jurídica da problemática da genética humana, deslinde de uma postura preliminar, há ou não limites imanentes na liberdade de pesquisa dos operadores da reprodução assistida e da engenharia genética? "A resposta a esta indagação não pode seguir a lógica do tudo ou nada, que se busque um ponto de equilíbrio entre duas posições antiéticas. O artigo 5º, inciso IX da Constituição Federativa do Brasil ao proclamar ser” livre “a expressão da atividade” científica “deu uma pista segura para o estabelecimento desse critério”.

A Norma Constitucional consagrou a liberdade de criação científica como um dos direitos fundamentais, tornando-a, assim, a regra que deve comandar toda atuação na área das ciências.

O Direito não pode dar-se por satisfeito, com a exigência de que se respeite a idéia – força que move no Estado Democrático de Direito e esse plus é representado pelos controles sociais formais que são capazes de pôr em movimento para atingir a meta pretendida.

Em dispositivo da Lei 8.974/95, não pode ser excluído de uma imediata análise.

Trata-se do artigo 13, que criminalizou, expressamente, algumas das técnicas da engenharia genética. “Não há o que discutir, no momento, a pertinência do processo criminalizador, sobre o legislador penal do Estado Democrático de Direito pôs de lado, o princípio da intervenção mínima ou se optou, diante da relevância do bem jurídico tutelado, por uma postura político – criminal, de entonação preventiva. A precipitação ou não do legislador, na abordagem criminal da questão, passou a ser reflexão secundária, em face da absoluta inépcia revelada na composição típica. O pouco apreso técnico tem produzido, na área criminal, leis de pouca eficácia, mas nenhuma delas atingiu o nível de degradação da Lei nº 8.974/95, quando o equívoco legislativo na medida em que confunde o nome iuris com o próprio processo tipificado”.

Os incisos I, II, III, IV, e V, constituem um elenco de denominações jurídicas, mas não de descrições de figuras delitiva.

A tarefa do Direito em face das novas tecnologias em reprodução e engenharia genética é do intérprete, uma consciência nítida do papel a ser exercido e uma avaliação segura das atividades postas em prática e das conseqüências delas advindas.


Doação para efeitos fiscais 

Uma série de operações ilegais e de fuga fiscal termina com uma doação, servindo esta figura para trazer um “manto de legalidade” à operação.

Para contrariar estas operações, o Fisco introduziu alterações que abrangem agora muitos contribuintes e que parecem pôr a baixo à “disparidade” existente entre o Poder Legislativo do Governo e a “máquina não oleada do fisco”.

A lei explica melhor o conceito de doação e a intenção da obrigação da entrega. No final de 2006, foi publicada uma lei que obriga todos os contribuintes que façam doações superiores a 500 euros a pagar imposto de selo e entregado na altura da doação.

O Ministro das Finanças, Teixeira dos Santos, afirmou que o governo vai definir claramente em que condições as doações terão de ser declaradas. Não haverá a eliminação simples da declaração do Fisco, mas serão bem definidas as situações de obrigação. Do mesmo modo, se esses mesmos donativos forem feitos entre irmãos, tios e sobrinhos ou pessoas de fora do agregado familiar, além de serem declaradas, têm de pagar imposto de selo à taxa de 10%.

Apesar de terem passado relativamente despercebidas, estas obrigações fiscais constam na lei desde 2006 e o seu não cumprimento leva ao pagamento de multas. Um dos únicos incentivos fiscais que restou na legislação brasileira para as atividades do terceiro setor foi o da Lei 9.249/95. Nela se prevê que a doação de uma pessoa jurídica a uma entidade que seja reconhecida como de utilidade pública poderá ser abatida do lucro operacional. O lucro operacional é uma medida de valor obtida após a consideração de certas rubricas contáveis. Trata-se de um movimento pouco anterior à base final de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica.

Os requisitos dos incisos I e II do artigo 213 da Constituição Federativa do Brasil, até o limite de um e meio por cento do lucro operacional, antes de computada a sua dedução e a de que trata o inciso seguinte.

III – As doações, até o limite de dois por cento do lucro operacional da pessoa jurídica, antes de computada a sua dedução, efetuadas a entidades civis, legalmente constituídas no Brasil, sem fins lucrativos, que prestem serviços gratuitos em benefício de empregador da pessoa jurídica doadora e respectiva dependentes ou em benefício da comunidade onde atuem, observadas as seguintes regras:

A – As doações, quando em dinheiro, serão feitas mediante crédito em conta corrente bancária diretamente em nome da entidade beneficiária;

B – A pessoa jurídica doadora manterá em arquivo, à disposição da fiscalização, declaração, segundo modelo aprovado pela Secretária da Receita Federal, fornecida pela entidade beneficiária, em que esta se compromete a aplicar integralmente os recursos recebidos na realização de seus objetivos sociais, com identificação da pessoa física responsável pelo seu cumprimento, e a não distribuir lucros, bonificações ou vantagem a dirigentes, mantenedores ou associados, sob nenhuma forma ou pretexto;

C – A entidade civil beneficiária deverá ser reconhecida de Utilidade Pública por ato formal de órgão competente da União.

A Lei 9.249/95 concedeu às pessoas jurídicas que declaram pelo lucro real a possibilidade de destinar doações a instituições que possuem o Certificado de Utilidade Pública Federal (UPF).


Doação e direitos humanos

Sabemos que a simples doação de objetos materiais não tem o mesmo poder de amparo dos profissionais e voluntários que se dedicam pessoalmente ao sistema penitenciário. No entanto, a doação não é apenas uma ferramenta didática, é uma oportunidade de mostrar que o povo brasileiro está disposto a contribuir para um país com mais educação, dignidade e paz, humanizando os presídios.

“A assistência ao preso e ao interno é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”.

Artigo 10 da Lei de Execução Penal, que também prevê para cada estabelecimento penitenciário, uma biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos.

Ter um direito é ser beneficiário de deveres de outras pessoas ou do Estado. Uma razão suficiente, para que outras pessoas estejam obrigadas e, portanto tenha deveres, em relação àquela pessoa que tem direito? Os direitos não geram obrigações diretas nas outras pessoas, mas razões para que as outras pessoas se encontrem obrigadas.

Num conflito entre valores e interesses, reivindica–los por intermédio da gramática dos direitos, significa estabelecer uma prioridade destes interesses e valores guardados por direitos sobre outros desprovidos de uma proteção especial, constituem razões a priori, que devem ter um peso maior do que o das demais razões.

Doação nos Direitos Humanos poderiam ser compreendidos como razões peremptórias, pois eticamente fundadas, para que outras pessoas ou instituições estejam obrigadas e, portanto tenham deveres em relação àquelas pessoas que reivindicam a proteção ou realização de valores, interesses e necessidades essenciais à realização da dignidade, reconhecidos como Direitos Humanos.


Conclusão

Doação e Direitos Humanos, na sua evolução influenciam no Ordenamento Jurídico Brasileiro. A Constituição Federativa do Brasil, Lei Maior do Ordenamento Jurídico Brasileiro, é um Instituto Jurídico Moderno que se coaduna com o Estado Democrático de Direito, prevendo, no artigo 1º, III, da Constituição Federativa do Brasil, que um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é a dignidade da pessoa humana.

Todos os seres têm o direito de serem tratados com toda dignidade e respeito frente às outras pessoas e ao Estado Soberano. As doações e os Direitos Humanos devem ser efetivados e aplicados, pois são resultados de uma história contra a arbitrariedade do poder.

O Direito Penal deve fazer-se presente nos conflitos sociais somente quando seja estritamente necessário e imprescindível? Porque não se trata de proteger todos os bens jurídicos de qualquer classe de perigo que os ameace, nem de fazê-lo utilizando os meios mais poderosos e devastadores do Estado, mas sim de programar um controle razoável da criminalidade, selecionando os objetos, meios e instrumentos. O Direito Penal é a última não ratio, neo a solução do problema do crime; como sucede com qualquer técnica, somente cabe recorrer para defender os bens jurídicos fundamentais dos ataques graves quando não ofereçam garantias de êxito as estratégias de natureza não penal.

A doação no Direito Penal, nas legislações democráticas capacita a burocracia e a repressão estatal a tomarem medidas de todos as partes e de todas as magnitudes contra quaisquer grupos humanos. Os princípios fundamentais que expressam os valores acolhidos pela sociedade, a presença de valores é mais evidente na população geral, quando envolve bens jurídicos de maior relevância, como a vida e o respeito à vida humana.


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