Considerações sobre Direito de Vizinhança

CONSIDERAÇÕES GERAIS

Nas palavras de Sílvio Rodrigues, o direito de vizinhança é composto de “regras que ordenam não apenas a abstenção da prática de certos atos, como também de outros que implicam a sujeição do proprietário a uma invasão de sua órbita dominial”¹.

Estas regras objetivam, em primeiro lugar, assegurar a coexistência pacífica entre os vários proprietários, particularmente os confinantes (ou seja, os vizinhos); em segundo lugar, buscam regular as relações entre estes a fim também de evitar abusos de direitos. Ou seja, limitam as prerrogativas individuais dos proprietários ao mesmo tempo em que regulam a convivência.

A natureza jurídica destes direitos, na opinião majoritária da doutrina, é que tratam-se de obrigações propter rem, “da própria coisa”, advindo os direitos e obrigações do simples fato de serem os indivíduos vizinhos.

Maria Helena Diniz aponta três formas que os direitos de vizinhança podem se apresentar: como restrição o direito de propriedade, na medida em que regulam seu exercício; como limitações legais ao domínio, que se assemelham a servidões; como restrições oriundas das relações de contigüidade entre dois imóveis².

Importante aqui frisar a diferença entre os direitos de vizinhança e as servidões, institutos que por vezes se confundem.

Os primeiros decorrem da vontade da lei; aquelas últimas, da vontade manifesta das partes e, excepcionalmente, da usucapião. Os direitos de vizinhança são limitação ao domínio, implicando em direitos e deveres recíprocos; já as servidões são direitos reais sobre a coisa alheia, onde o prédio dominante possui prerrogativa sobre o prédio serviente, sem que a recíproca seja verdadeira.

E, ainda, enquanto a servidão, por ser direito real sobre imóvel, só é constituída após registro em cartório, os direitos de vizinhança dispensam registro e surgem da mera contigüidade entre os prédios³.

No presente trabalho, trataremos da análise sucinta, porem fundamentada, dos institutos que compõe os direitos de vizinhança, inclusive com o estudo do exercício do direito de ação sobre tais direitos.

2. DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA IN ESPECIE

2.1 Do uso nocivo da propriedade e do abuso de direito

Nas palavras de Maria Helena Diniz, o direito de propriedade é limitado “em razão do princípio geral que proíbe ao indivíduo um comportamento que venha a exceder o uso normal de um direito, causando prejuízo a alguém” ⁴.

Desconsiderando os atos que prejudicam vizinhos de forma culposa (posto que se configuram ilícitos civis enquadrados no art. 186 do CC), os direitos de vizinhança enquadram-se nas situações em que o dano é causado no âmbito do exercício de um direito, cabendo ao prejudicado o direito de reação na forma da lei.

Este exercício de direito, no caso, configura-se como irregular, anormal; a propriedade é utilizada de forma abusiva, causando ofensas à incolumidade de um prédio ou de seus moradores.

Como exemplos de uso nocivo da propriedade e abuso de direitos, temos:

Poluição de águas comuns pelo lançamento de resíduos;

Existência de árvores que ameaçam tombar no prédio contíguo;

Festas noturnas espalhafatosas em residências;

entre outros.

2.2 Das árvores limítrofes

Nossa legislação prevê três hipóteses de conflitos derivados por árvores limítrofes: quando as árvores nascem nos confins entre dois prédios; quando há a invasão de um prédio pelos ramos e raízes de árvore pertencente ao prédio contíguo; e, por fim, a questão sobre a propriedade dos frutos caídos de árvore situada em terreno confinante⁵.

No primeiro caso, Pontes de Miranda denomina tal árvore de árvore-meia, e a cada proprietário pertence metade da coisa, ou seja, a árvore que se encontra em ambos os terrenos, na divisão entre os mesmos, é considerada coisa comum.

Assim, somente podem ser cortadas ou arrancadas de comum acordo, devendo ser repartida entre os donos⁶; os gastos com sua conservação e colheita devem ser comportados igualmente, e cada companheiro deve indenizar o outro por eventuais prejuízos que der causa.

Na segunda hipótese, o CC permite ao proprietário do terreno invadido cortar os ramos e raízes da árvore invasora, até o plano divisório, sendo divergente na jurisprudência se esse corte só poderá ocorrer quando os ramos e raízes estiverem causando moléstia ao vizinho.

Uma vez realizado o (justo) corte, o proprietário do prédio confinante também pode se tornar proprietário dos ramos e raízes cortados. Agindo com dolo ou culpa grave no exercício do direito de corte, deverá arcar com a devida indenização ao proprietário da árvore⁷.

Na última situação prevista, sendo o terreno público, os frutos pertencem ao dono da árvore; se particular, a queda natural dos frutos em terreno confinante permite que o proprietário deste adquira os frutos; se este provoca a queda, comete ilícito, por se apropriar do que não é seu.

2.3 Da passagem forçada

A passagem forçada baseia-se em dois princípios: no de solidariedade social que rege as relações de vizinhança, e no da função econômica-social das propriedades, que interessam todo o coletivo.

Este instituto implica três condições fundamentais para sua ocorrência:

que o imóvel pretensamente encravado esteja, efetivamente, sem acesso a via pública, nascente ou porto, ou, pelo enunciado n. 88 do Conselho de Justiça Federal, quando este acesso existe, porém de forma insuficiente ou inadequada;

que o prédio seja naturalmente encravado, ou seja, não pode ter sido provocado, nem ao menos culposamente, pelo seu proprietário;

que o proprietário do prédio por onde se estabelece a passagem forçada receba uma indenização, nos termos do art. 1.285 do CC, fixada judicialmente ou por convenção;

que o direito seja exercido por seu titular legítimo: o proprietário, usufrutuário ou enfiteuta.

A indenização acima referida geralmente é calculada por peritos, de acordo com a desvalorização da propriedade e com os prejuízos que dessa passagem possam advir ao imóvel onerado, e, uma vez concedida a passagem, sua não utilização, pelo período de 10 anos, pode acarretar sua perda, podendo, no entanto, ser readquirida mediante pagamento da indenização⁸.

Uma vez cessada as circunstâncias que caracterizem o encravamento, por mais cômoda que seja a passagem forçada, esta deverá ser extinta.

Nesta matéria enquadra-se também a questão da passagem de cabos e tubulações. Segundo Venosa⁹,

o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa.

2.4 Das águas

Esta matéria é regulada não só pelo nosso Código Civil, como também pelo Código de Águas (Dec. N. 24.643/34), e basicamente refere-se a cinco situações: águas que fluem naturalmente do prédio superior; águas levadas artificialmente ao prédio superior; fontes não captadas; águas pluviais; e aquedutos.

Na primeira situação, a lei impõe ao dono do prédio inferior a obrigação de receber as águas que correm naturalmente do superior¹⁰, ou seja, exige-se que o fluxo seja natural, o que significa dizer que as águas que o prédio inferior está obrigado a receber são as de chuva e as que brotam naturalmente do solo.

Já em relação às águas impróprias, o proprietário do prédio superior deve fazer obras que evitem que estas águas escoem para o terreno vizinho, devendo indenizar este por eventuais prejuízos.

Na segunda situação, de águas levadas artificialmente ao prédio superior, divergem o Código Civil e o Código de Águas: o primeiro acolheu a posição do Código de 1916, em que o dono do prédio inferior podia reclamar que se desviassem as águas artificiais, ou que lhe fossem indenizados os prejuízos; já o Código das Águas retira a possibilidade de escolha e prevê apenas a indenização pelos prejuízos, mas jamais a permissão de impedir o escoamento das águas.

Na situação das fontes não captadas, conforme ensinamento de Sílvio Rodrigues, “o dono da fonte não captada, satisfeitas as necessidades de seu consumo, não pode impedir o curso natural das águas pelos prédios inferiores”¹¹; se o proprietário do prédio inferior tem a obrigação de receber as águas naturais do prédio superior, também tem direito aos sobejos, e aos sobejos limpos.

Ao proprietário de nascente que impedir o curso das águas, ou consumi-las além de suas necessidades, de má-fé, pode ser obrigado judicialmente não só a reparar os danos causados, como também a cessar os atos prejudiciais¹².

Com relação às águas pluviais, o Código de Águas estabelece que pertencem ao prédio em que caírem diretamente, podendo o dono do terreno dispor livremente, salvo existindo direito alheio em sentido contrário¹³, nem podendo ser estas águas desviadas de seu curso natural, estando o infrator sujeito a responder por perdas e danos e ser compelido a desfazer as obras erguidas para o desvio da água.

Por fim, com relação aos aquedutos, estes representam o direito do proprietário canalizar, em proveito agrícola ou industrial, as águas a que tem direito, mediante prévia indenização.

O Código de Águas prevê ainda a possibilidade de canalização pelo prédio de outrem, também mediante prévia indenização, se para as primeiras necessidades da vida; para serviços de agricultura ou industria; para o escoamento de águas superabundantes; e/ou para o enxugo ou bonificação de terrenos¹⁴.

2.5 Dos limites entre prédios e da demarcação

A contigüidade entre os prédios implica na necessidade de delimitação entre seus espaços, a fim de evitar disputas sobre domínios.

Em regra, o direito de demarcar é do proprietário que seja titular de um direito real: o enfiteuta, o usufrutuário, o usuário, o condômino. Porém não ao possuidor direito, como o credor pignoratício, o locatário ou depositário, tampouco ao sucessor da herança não partilhada¹⁵.

Os objetivos da ação demarcatória, segundo nosso Código Civil, vão desde o levantamento de linha divisória entre dois prédios e avivação de rumos apagados, até a renovação de marcos destruídos ou arruinados, podendo o proprietário ajuizar tal ação mesmo quando não se encontrar na posse do imóvel, situação na qual pode cumular a ação demarcatória com a de restituição das áreas.

Em havendo necessidade de processo judicial para se realizar a demarcação, ao juiz é condicionado três passos para julgamento; em primeiro lugar, deve atentar para os títulos dominiais. A petição inicial deverá ser instruída dos títulos de propriedades, nos quais o juiz deve basear-se primordialmente para decidir o conflito.

Em sendo os títulos apresentados pelas partes colidentes ou imprestáveis a título de prova, o magistrado é autorizado legalmente a fazer uso do critério da posse¹⁶, a qual determinará os limites.

Se nem com este critério o juiz formular sua convicção, ou em sendo a prova da posse incompleta, a legislação em vigor sobre o tema determina que o terreno contestado seja dividido em partes iguais e, caso não seja possível a divisão pacífica, um dos proprietários pode adjudicar a outra metade, mediante indenização do proprietário prejudicado¹⁷.

Ressalte-se apenas que estas soluções não são postas à escolha do juiz; devem ser seguidas hierarquicamente: títulos > posse > divisão.

2.6 Do direito de construir

Venosa nos recorda que “a construção de prédio pelo proprietário é direito seu, inserido no ‘ius fruendi’ “ ¹⁸. No entanto, o direito individual deve ser equacionado com o direito social; o direito de construir deve sofrer limitações e restrições sempre que representar prejuízo à segurança, sossego e saúde da vizinhança.

Estas limitações e restrições não são representadas apenas pelas determinações dos direitos de vizinhança, mas também pelas regras administrativas, que geralmente cabem ao Município (ex: há a proibição de construção de prédios com mais de “x” metros de altura – a depender de cada cidade – pois em caso de incêndios, o Corpo de Bombeiros não estaria habilitado a agir, por não estar equipado para lidar com esta altura).

Para se defender de construções que infringirem normas regulamentares e preceitos de direito civil, pode o prejudicado, no prazo decadencial de ano e dia, após a conclusão da obra, propor ação demolitória¹⁹. O juiz, caso verifique ser impossível conservar ou adaptar a obra aos regulamentos administrativos, ou ainda verificar a existência de vícios insanáveis, ordenará a demolição da obra, como medida de último caso.

Além da demolição, deverá ser fixada a indenização em perdas e danos, caso pedida. Neste caso, o proprietário é responsabilizado pelo prejuízo, mas há grande discussão na jurisprudência sobre a possibilidade de este ajuizar ação regressiva contra o engenheiro cuja imperícia, imprudência ou negligência originou o dano (neste caso, o fundamento da condenação do proprietário se basearia na culpa in eligendo ou in vigilando)²⁰.

2.7 Do direito de tapagem

O art. 1.297 confere ao proprietário o direito de cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo seu prédio, seja este urbano ou rural; em sendo os tapumes comuns, ou seja, partilhados por ambos os proprietários, o §1º do referido dispositivo legal prevê a repartição proporcional das despesas de construção, manutenção e conservação, sendo garantido ao proprietário cobrar do vizinho confinante a sua quota nas despesas, caso não as tenha cumprido, por se tratar de obrigação propter rem.

Quem, no entanto, possuir aves e animais domésticos, que exigem maior proteção, ou por outro motivo necessitar de tapumes especiais, deverá responder sozinho por estes, somente sendo cabível a repartição das despesas caso este tapume especial também seja útil ao vizinho confinante²¹.

3. PROCESSUALÍSTICA DOS DIREITOS DE VIZINHANÇA

As ações típicas de direito de vizinhança objetivam cessar um estorno e, nas palavras de Venosa, “são imprescritíveis, porque podem ser propostas enquanto perdurar o ato turbativo” ²².

Uma vez cessada a turbação, a ação será exclusivamente indenizatória, pelo que se passa a considerar o prazo prescritivo comum às ações pessoais (no novo código, o prazo genérico de 10 anos).

A partir de agora, traçaremos breves comentários sobre alguns tipos de ações utilizadas no âmbito dos direitos de vizinhança.

3.1 Ações possessórias

São as próprias para a defesa da posse, aqui entendida como situação de fato. A legitimação ativa é do possuidor, mediato ou imediato, próprio ou impróprio; a passiva, daquele que seja o autor do esbulho, da turbação ou de ameaça à posse do primeiro.

Existem apenas três tipos de ação possessória: reintegração, manutenção e interdito proibitório. A primeira é o remédio jurídico para os casos em que a posse é esbulhada; a segunda, para os casos de turbação; e a terceira, para os casos de mera ameaça à posse.

3.2 Nunciação de obra nova

O vocábulo “nunciar” traduz a idéia de embargar, obstaculizar, obstar, impedir. Trata-se de ação pessoal, e não possessória, posto que a posse só é invocada no processo para demonstrar da legitimidade para o pleito, ou seja, o direito material objeto da lide não é a posse, e sim obra nova em terreno vizinho²³.

Tais ações possuem, em regra, quatro pretensões: o embargo à construção, o pedido cominatório, a condenação em perdas e danos ou a apreensão de materiais, que podem ou não ser cumulados com pedido indenizatório.

No entanto, é importante ressaltar que a obra deve estar iniciada, nem que somente mediante atos preparatórios. Se já tiver sido concluída, não caberá mais o mencionado remédio jurídico.

Tem legitimidade ativa para propor esta ação: o proprietário, o possuidor, o condômino e o poder público; tem legitimidade passiva o dono da obra, inclusive se for o poder público.

3.3 Ações demarcatórias e divisórias

São as ações demarcatórias e as divisórias. Possuem como ponto em comum sua natureza de ações reais e seu resultado final de restituição de área, havendo entre elas possibilidade de cumulação.

No entanto, a ação demarcatória pressupõe prédios contíguos, enquanto a divisória pressupõe condomínio; a primeira serve não só para demarcar (onde inexistem limites físicos), como também para avivar marcos antes existentes.

O procedimento de ambas as ações é bifásico: num primeiro momento processual, ocorre o julgamento da pretensão de demarcar ou dividir, em que se admite julgamento antecipado (especialmente em casos de queixa de esbulho e pedido de restituição); a segunda fase é preponderantemente executiva, em que se julga a divisão ou a demarcação propriamente dita²⁴.

A legitimidade ativa ad causam é dos proprietários e condôminos, modernamente se ampliando aos possuidores, caso a ação se refira a outro possuidor e que um deles seja titular de direito real limitado.

3.4 Ações condenatórias

As ações condenatórias, além de declarar um direito (eficácia declaratória imediata), também acrescentam um sancionamento, criando o título executivo judicial.

Fundamentam-se numa prestação: de dar coisa certa ou incerta, ou de fazer ou não fazer algo, podendo o rito ser ordinário ou sumário, a considerar o valor da causa e a matéria.

3.5 Pedido cominatório e execução específica

Tratam-se da questão das astreintes, em que o magistrado é autorizado a cominar, inclusive de ofício, pena de multa diária, sem prejuízo de perdas e danos, para o caso de descumprimento de comando sentencial condenatório. São cabíveis em obrigações tanto fungíveis quanto infungíveis.

3.6 Caução de dano infecto

Em relação aos direitos de vizinhança, a caução deve ser entendida como exercício de ação e pretensão à cautela. Pode ser exercida como medida cautelar preparatória de futura ação demolitória (tendo prazo de 30 dias), ou como resguardo de prejuízo potencial (sem prazo de duração).

Nas palavras de Venosa, neste tipo de ação, “aquele que teme a ruína ou prejuízo em sua propriedade pede garantia de futura reparação”, ou seja, é ação preventiva , na maioria dos casos²⁵.

Ela será real quando recair em coisas, e fidejussória quando se tratar de fiança, ou seja, obrigação pessoal.

A legitimidade ativa para demanda é dos proprietários e possuidores, e a passiva, dos proprietários, usufrutuários, usuários ou habitadores, sendo que o mero possuidor as tem que tolerar.

3.7 Demais ações

Por serem as demais ações (ex: ação de passagem forçada, ação de conservação de tapumes, ação demolitória autônoma) muito semelhantes a espécies de ações de conhecimento, não ensejam tratamento específico.

CONCLUSÃO

Pelo presente estudo foi possível perceber que as relações de vizinhança importam em direitos e deveres; de um lado há o direito de uso, gozo e usufruto da propriedade, e de outro o dever de utiliza-la de forma lícita, regular e normal.

Os direitos de vizinhança, portanto, são instituídos para definir os critérios de licitude do uso da propriedade, além de dirimir os conflitos que porventura surjam das relações de proximidade e do exercício deste direito.

1 RODRIGUES, Silvio. Direito civil, v. 5. Direito das coisas. 27ª ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo:Saraiva, 2002, p. 119.

2 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, v. 04 – Direito das coisas. 20ª ed. rev. e atual. de acordo com o Novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002 – São Paulo:Saraiva, 2004, p. 265.

3 RODRIGUES, Silvio. op. cit. p. 121.

4 DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 265.

5 Art. 1.282 a 1.284 do Código Civil.

6 RODRIGUES, Silvio. op. cit. p. 135.

7 VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit.. p. 310.

8 DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 275.

9 VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit.. p. 314.

10 Art. 1.288 do CC; art. 69 do Cód. de Águas.

11 RODRIGUES, Silvio. op. cit. p. 148.

12 ibdem. p. 148.

13 Art. 103, Cód. de Águas.

14 VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit.. p. 320.

15 DINIZ, Maria Helena. op. cit. p. 284.

16 Art. 1.298 do CC.

17 Art. 1.298 do CC, última parte.

18 VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit.. p. 327.

19 Art. 1.302 e 1.312 do CC.

20 RODRIGUES, Silvio. op. cit. p. 164.

21 VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit.. p. 339.

22 VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p. 299.

23 RODRIGUES, Silvio. op. cit. p. 65.

24 RODRIGUES, Silvio. op. cit. p. 154.

25 VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p. 307.