Uma visão crítica sobre os fundamentos constitucionais do Supersimples

I – INTRODUÇÃO

O objetivo deste trabalho é promover uma análise crítica de todas as normas constitucionais, originárias e derivadas, que fundamentam a legislação deste novo Estatuto da Micro e Empresa de Pequeno Porte, também chamado de Lei Geral, Simples Nacional e Supersimples, que é a Lei Complementar 123 de 14.12.2006.

II- NORMAS CONSTITUCIONAIS

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.(grifo nosso).

Esta disposição constitucional equivale ao princípio da igualdade que deve prevalecer entre as empresas nacionais, no campo pragmático. Tratando desigualmente as ME e EPP com alguns favorecimentos legais, poder-se-á estabelecer no mundo real, um tratamento mais justo e igualitário entre as pequenas e as grandes empresas no território nacional.

Resta saber se este preceito constitucional foi respeitado na LC 123/06 quanto a simplificação ou eliminação de obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias. A resposta, infelizmente, é não! A simplificação não ocorreu no Supersimples, que usa esta designação quase como um deboche aos pequenos empresários e a diminuição de tributos em relação ao Simples (Lei 9317/96), pode até ter ocorrido em alguns casos, mas em outros, principalmente na prestação de serviços, houve aumento da carga tributária.

A lei deve ter como atributos básicos, a simplicidade, a objetividade, a clareza, conforme preceitua o art. 11 da Lei Complementar 95 de 26.02.1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, alteração e consolidação das leis.

Nada mais lógico e racional, pois ela deve ser facilmente assimilada pelos seus destinatários. No caso específico deste estatuto, direcionado ao pequeno empresário, deve até abusar da simplificidade, pois é de conhecimento geral que grande parte de nossos pequenos empresários tem pouca escolaridade.

A Lei 9317/96, a lei do Simples que acaba de ser integralmente revogada tinha estas características em seus parcos 31 artigos. Tinha uma linguagem simples e objetiva e estava em total conformidade com a nossa Constituição Federal.

O legislador da Lei Complementar 123/06, pelo que se vê hoje, não tinha a menor noção dos princípios norteadores da elaboração de um texto legislativo, pois cometeu todos os pecados e sacrilégios possíveis na sua elaboração.

A lei tem 89 artigos e 5 anexos sendo que os artigos 17 e 18 juntos tem quase 5 páginas de papel sulfite A-4, na letra tamanho 12, uma verdadeira torre de babel. A lei tem 75 páginas. Nada tem de simples, tem tudo de supercomplexo, de superconfuso, de supermarketing.

A Resolução do Comitê Gestor de nº 5, já bastante alterada pela Resolução nº 7, tem 53 páginas em papel sulfite A-4, letra 12, apresentando 57 anexos, em que se desdobraram dos 05 da lei acima. Apenas para informação, até o final de junho de 2007 já estávamos na 9ª resolução deste Comitê.

Como os 57 anexos se referem ao limite máximo de R$ 2.400.000,00 que servem aos grandes estados brasileiros como São Paulo, os dois sublimites de R$ 1.800.000,00 e R$ 1.200.000,00, adotados pelos estados menores, devem gerar mais 57 anexos cada um, perfazendo um total de 171 anexos. Simples não?

Tirando-se todo o verniz, excluindo-se toda a propaganda enganosa em cima dos benefícios deste novo estatuto o que vai sobrar, sem nenhuma dúvida será a sensação de malogro, de enganação, de desperdício de dinheiro público, de mentiras monumentais, da mais absoluta estultice coletiva deste início do século. E a imprensa, como sempre, parece simplesmente anestesiada, alienada, repetindo feito papagaio o que os publicitários da lei divulgam, sem nenhum exame crítico.

E a vítima maior deste estelionato será novamente, o pequeno empresário nacional.

III- A EMENDA CONSTITUCIONAL N° 42 DE 19.12.2003

A EC 42/2003, tendo por objetivo operacionalizar a norma constitucional contida no artigo 179, inseriu algumas modificações no artigo 146 do texto fundamental e acrescentou o artigo 94 do ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, abrindo o caminho para a Lei Complementar 123 que viria a ser promulgada em 15/12/2006.

Art 146. Cabe à lei complementar:

I- dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

Cabe à lei complementar resolver sobre conflitos de competência em assuntos tributários relacionados a todos os entes federativos. É importante observar que a LC 123/2006, contraditoriamente, parece criar conflitos de competência em diversos de seus artigos, fazendo exatamente o contrário do que deveria promover, por disposição constitucional.

Exemplo clássico deste monumental equívoco, é a disposição da União em avocar para si a tarefa de legislar em nome dos estados e municípios da federação, em franca oposição, às prerrogativas constitucionais destas entidades, partindo do falso pressuposto de que tem autorização constitucional para fazê-lo.

Se o texto constitucional não autoriza esta avocação, de onde então tirou o legislador tal autorização?

II- regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

Nada a comentar!

III- - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a)definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

Cabe a lei complementar estabelecer regras gerais sobre impostos discriminados nesta Constituição, tais como, o estadual Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e o municipal Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). No tocante ao ICMS, a CF/88 estabelece taxativamente a necessidade de uma lei complementar, como o art. 155, §2°, XII. No que se refere ao ISS esta imposição se dá pelo art. 156, III.

É de fundamental importância que esta norma esteja expressa na constituição, que muito propriamente delimita a atuação da lei complementar, pois em razão do pacto federativo, é preciso tomar muito cuidado para não invadir o espaço de cada ente federativo, na sua liberdade de atuação na seara tributária. A LC 87/96 cumpre sua função no que se refere ao ICMS e a LC 116/03 em relação ao ISS.

Fácil imaginar o caos tributário que se instalaria no país se não houvessem regras gerais para tratar do ICMS e o ISS, o primeiro um imposto estadual e o segundo, municipal.

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

Nada a comentar!

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno parte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, 1 e §§12 e 13, e da contribuição a que se refere o art 239. (incluído pela Emenda Constitucional nº 42 de 19.12.2003 (grifo nosso)

É importante observar que a lei complementar tem entre seus objetivos, um de suprema importância, o item III, que é o de estabelecer normas gerais em matéria tributária.

Em razão disto, seria dificil afirmar que a LC 123/2006, que instituiu o Supersimples cumpriu estes mandamentos constitucionais, na forma e conteúdo adequados.

Primeiro, porque estabeleceu, conforme devia, regras gerais sobre diversas questões relacionadas a este estatuto.

Por outro lado, tratou de diversas normas procedimentais, matérias que deveriam ter sido tratadas por lei federal ordinária, com a participação de representantes de estados e municípios uma vez que pretende ser uma legislação compartilhada entre todos os entes federativos.

Cabe argumentar: Se a LC 123/2006 tivesse se limitado a estabelecer as regras gerais, tivesse uma lei ordinária federal estabelecido as normas particulares procedimentais, isto é. estabelecido as normas de conduta dirigidas ao contribuinte, não teria sido mais adequado? Porque não se introduziram estas mudanças na própria Lei 9.317/96, ao invés de revogá-la?

Reconhecendo a inovação legislativa, o próprio legislador determinou no Artigo 86 da LC 123/06: As matérias tratadas nesta Lei Complementar que não sejam reservadas constitucionalmente a lei complementar poderão ser objeto de alteração por lei ordinária.

Art 155, II - refere-se ao ICMS.

Art. 195,1- refere-se à previdência, parte da empresa.

Art. 195, § 12 - trata-se das receitas em que a base de cálculo será a receita ou o faturamento, isto é PIS E COFINS e estes mesmos tributos sobre a importação de serviços do exterior.

Observar que o dispositivo trata do ICMS, mas ignora o ISS.

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: (incluido pela Emenda Constitucional n.º 42 de 19.12.2003)

No que concerne a um regime único para arrecadação de tributos de todos os entes federados não há nenhuma inconstitucionalidade, até porque o item III deste artigo, diz que não poderá haver nenhuma retenção ou condicionamento na distribuição dos recursos arrecadados dos demais entes da federação, usando a palavra imediata, o que significa a distribuição no ato do recolhimento.

O problema, se é que existe, me parece ser de operacionalidade e não de constitucionalidade. Por outro lado, se a distribuição dos recursos for imediato, qualquer inadimplência poderá ser detectada imediatamente e o ente político prejudicado poderá agir imediatamente, sem risco de um maior prejuízo.

1 - será opcional para o contribuinte; (incluido pela Emenda Constitucional n.º 42 de 19.12.2003)

O empresário terá sempre a liberdade de optar pelo sistema do Supersimples, como era no caso do Simples.

Por outro lado, estados e municípios não poderão ser obrigados a aceitar o recolhimento unificado em razão do princípio de competência tributária exclusiva, mesmo que a LC 123/06 tenha determinado desta forma, pois tal dispositivo é francamente inconstitucional, contrário ao que dispõe o pacto federativo, ou mais até que isto, fere diversas normas constitucionais expressas já nomeadas neste trabalho.

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; (incluido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

Cada estado poderá estabelecer livremente a forma de enquadramento de empresas como ME e/ou EPP, surgindo aí três possibilidades de limites, conforme o produto interno bruto dos estados brasileiros. Pode ser de até R$ 2.400.000,00 ou R$ 1.800.000,00 ou R$ 1.200.000,00.

III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento (incluido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003.

Vide comentário no “caput”.

IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes (incluido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

Ao estabelecer que a arrecadação, a fiscalização e a cobrança de tributos poderá ser compartilhada pelos entes federativos, esta norma está prevendo um acordo entre todas as partes envolvidas e até aí nada de irregular.

Fica claro que o ente federal não poderá assumir estas funções de forma unilateral, por via de lei complementar, por que a norma constitucional é clara ao falar “poderá” e nem poderia ser diferente em razão da competência constitucional privativa para a instituição e cobrança de tributos, de todos os entes federados. É preciso um acordo, um co-partilhamento de responsabilidades entre as partes envolvidas.

ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS

Art. 94. Os regimes especiais de tributação para microempresas e empresas de pequeno porte próprios da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cessarão a partir da entrada em vigor do regime previsto no art. 146, III, d, da Constituição.(Incluído pela Emenda Constitucional n°42 de 19.12.2003) .

Vários estados e municípios tinham regimes especiais de tributação em benefício das micro e empresas de pequeno porte, a exemplo do estado de São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul.

A norma acima diz que estes regimes especiais deixam de existir tão logo entre em vigor a Lei Geral e isto ocorreu em 14 de dezembro de 2006. Entretanto, o capítulo tributário da Lei Complementar 123/06 só entrou em vigor em 01.07.2007. Seguindo o rigores da lei, teríamos um hiato legislativo desde 15.12.2006 até 30.06.2007.

Entretanto, o Art. 60 da Carta Constitucional expressa com toda a clareza que o PACTO FEDERATIVO é cláusula pétrea e por isto, não pode ser alterada por Emenda Constitucional, isto é, por normas constitucionais derivadas.

É flagrante a inconstitucionalidade do artigo 94 da ADCT. Não deixa de ser, de qualquer forma, uma faca encostada na garganta de todos os governadores e prefeitos do país, que se não souberem agir vão perder sua autonomia fiscal, tributária e, por consequência, até administrativa.

IV – CONCLUSÕES

1 - No que se refere às mudanças incluídas na Constituição pela EC n° 42, com exceção do artigo 3º, não há nada que se possa contrapor como incongruente, ilógico ou inconstitucional. O que se pretendia era dar maior eficácia ao Art. 179 da Constituição, que tratava da ME e EPP e atingiu o seu objetivo.

2 - A exceção a que nos referimos no artigo 3º da EC 42/2003, foi a inserção do artigo 94 nos Atos da Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) de um dispositivo que violenta o pacto federativo brasileiro, ao normatizar que os regimes especiais próprios de estados e municípios serão revogados ao entrar em vigência a nova lei das microempresas e empresas de pequeno porte, o que ocorreu em 14 de dezembro de 2006.

3 - Este dispositivo inserido na Constituição é francamente inconstitucional, pois viola frontalmente o artigo 60 da Carta Constitucional. Por consequência, outros dispositivos constitucionais também são violados entre os quais destacamos os artigos, 1º, 18, 30, 145, 151, 155 e 156.

4 - Ao analisar o permissivo constitucional vemos que ele é bem restritivo. Conforme o que diz o texto constitucional, a LC 123/06 deveria se concentrar, basicamente, em:

a) Definir o que significa tratamento diferenciado e favorecido a ser dado às ME e EPP, no que se refere aos tributos federais, bem como ao imposto estadual ICMS.

b) Estabelecer regras gerais para a instauração de um regime unificado de arrecadação, deixando explícito que todo o empresário terá liberdade de optar ou não, pelo regime, que os estados poderão estabelecer critérios próprios de enquadramento, que o montante dos tributos deverão ser imediatamente distribuídos, entendo que devem ser rateados pelo próprio banco recebedor e que se, todos os entes federativos quiserem, poderão adotar um cadastro nacional único de contribuintes e compartilhar assim, a arrecadação, a fiscalização e a cobrança de tributos.

5 - Não se vislumbra, no permissivo constitucional, até porque se chocaria com o princípio da reserva legal, que se tenha permitido que a lei complementar a ser editada pudesse determinar procedimentos aos estados e municípios que ferissem a autonomia tributária destes agentes.

6 - Veremos, que o espírito da LC 123/2006 quando se refere aos parceiros estados e municípios é invasiva e autoritária, prescrevendo procedimentos de forma ditatorial, seguindo uma interpretação equivocada dos prescritivos constitucionais.

7 - A LC 123/06 deveria ter se limitado a tratar apenas dos assuntos acima descritos, obedecendo aos ditames constitucionais. Deveria, é óbvio, cumprir sua função de lei complementar e estabelecer as regras gerais das micro e empresas de pequeno porte. Apenas isto.

8 – Inexplicavelmente, o legislador criou uma lei mista, parte complementar, parte ordinária. Inovando, no que não lhe cabia, criou para si mesmo uma grande armadilha. Estabeleceu regras jurídicas para os agentes tributantes e também regras para os contribuintes, exorbitando dos objetivos determinados na Carta Constitucional e ferindo preceitos da LEX LEGUM, LC 95/98.

9 - O resultado desta enorme trapalhada foi uma legislação confusa, inconstitucional, profundamente complexa, prolixa e desconexa. Sem medo de errar, a Lei Complementar 123/06 é uma torre de babel, uma fraude envolta em marketing bem elaborado.

10 – A LC 123/06 está assentada no lodaçal da inconstitucionalidade e antes de entrar em vigor o capítulo da Tributação, já haviam ingressado no Supremo Tribunal Federal, três ADINs, contestando sua validade. Desejamos que tenham êxito!

11 - Basta que um único prefeito, do município mais longínquo e miserável deste país conteste esta lei no Supremo Tribunal Federal e este edifício legislativo erguido sobre o pântano da ilegalidade, ruirá como um castelo de cartas.

12 - Já está passando da hora de se fazer alguma coisa positiva a favor de nossos pequenos empresários, mas para isto é preciso que se afastem os demagogos, os ignorantes e os lobistas e que se entregue esta tarefa àqueles que realmente gostam dos pequenos empresários e que conhecem seus problemas e que efetivamente desejam um país melhor.

13 - Enquanto o problema ficar nas mãos de politiqueiros, nada se construirá de bom e efetivo, que resulte em reais vantagens aos nossos pequenos empresários.

14 - Alguém já disse que esta lei é um monstrengo. Confirmamos e acrescentamos: é um monstrengo, sim, mas sem nenhum cérebro