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Breves considerações sobre o controle jurisdicional da discricionariedade

Analisa sucintamente a discussão sobre o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa, com base em recentes orientações das cortes pátrias.

Direito Administrativo | 21/ago/2006

A organização política-administrativa do Estado brasileiro se encontra fundada em determinados princípios consagrados em seu ordenamento jurídico, notadamente em sua Constituição.

Neste passo, encontramos no nosso sistema princípios tais como o princípio da separação dos poderes, o princípio federativo, o princípio da legalidade, principio do devido processo legal, dentre uma série de muitos outros. Aqui, interessa o estudo específico em torno do princípio da separação dos poderes.

Este princípio, também entendido como manifestação do “sistema de freios e contrapesos”, preceitua que a República Federativa do Brasil é dividida em três poderes, que exercem cada um deles as funções estatais, a saber: Poder Judiciário, o Poder Executivo, e o Poder Legislativo. Cada um deles atua com independência no exercício de suas funções, não podendo interferir no outro senão no aspecto de controle e fiscalização.

Ou seja, cada um dos poderes, mesmo no desempenho de suas atividades de fiscalização e controle dos demais, não pode fazer as vezes de outro poder, sob pena de se incorrer em violação de competência. Em síntese, não é dado ao Judiciário legislar, assim como não é dado ao Executivo e ao Legislativo aplicar a lei aos casos concretos.

É possível que em determinadas situações cada um dos poderes efetuem ingerências sobre os outros, como por exemplo quando o Poder Executivo edita normas com força de lei, como são as Medidas Provisórias; também há possibilidade de que ele vete as leis do legislativo, assim como os Tribunais podem declarar a inconstitucionalidade de leis e normas, sejam elas do executivo ou do legislativo.

Há, como visto, um campo de atuação no qual cada um dos poderes possui força de ação no âmbito dos demais, desde que respeitada, obviamente, a função precípua de cada um deles.

Dentro deste contexto, vê-se atualmente um intenso debate em torno da possibilidade do Poder Judiciário interferir na atuação da Administração Pública, mormente no que diz respeito ao mérito dos atos administrativos.

Os atos da administração pública são tradicionalmente classificados em atos vinculados e atos discricionários. Os primeiros são aqueles que o administrador não possui margem de escolha, mas sim, deve atender àquilo que a lei dispõe. Já os atos discricionários são aqueles que são adotados mediante uma apreciação de conveniência e oportunidade do administrador.

Em que pese a existência de tal distinção por parcela da doutrina, a realidade é que a questão encontra ainda ampla ressonância não apenas no campo doutrinário, mas principalmente perante os Tribunais pátrios, em virtude da dificuldade na conceituação da amplitude da discricionariedade.

Segundo alguns doutrinadores tradicionais, os atos discricionários estariam sujeitos tão somente à possibilidade da administração apreciar os critérios de oportunidade e conveniência, desde que respeitasse, logicamente, os limites traçados pela lei.

De outra banda, há parte da doutrina que não acredita na possibilidade de atos que possam ser considerados completamente discricionários, mas sim que até mesmo estes atos sujeitam-se, sempre, não apenas ao controle de legalidade, mas também a um controle quanto às razões de sua conveniência e oportunidade.

Não apenas a doutrina já apresenta, com relevante destaque, espaço para a corrente que prega a possibilidade de uma apreciação um tanto quanto ampla do mérito dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, mas também a jurisprudência já fornece exposições neste sentido.

Neste caminho, veja-se decisão do Superior Tribunal de Justiça: "ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRAS DE RECUPERAÇÃO EM PROL DO MEIO AMBIENTE – ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-la. 3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade.  4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido." (STJ, SEGUNDA TURMA, REsp 429570 / GO ; Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 22.03.2004 p. 277 RSTJ vol. 187 p. 219)”.

E ainda, do Supremo Tribunal Federal: “De mais a mais, como tenho observado (Meu "O direito posto e o direito pressuposto", 5a edição, Malheiros Editores, São Paulo, págs. 191 e ss.), a discricionariedade, bem ao contrário do que sustenta a doutrina mais antiga, não é conseqüência da utilização, nos textos normativos, de "conceitos indeterminados". Só há efetivamente discricionariedade quando expressamente atribuída, pela norma jurídica válida, à autoridade administrativa, essa margem de decisão à margem da lei. Em outros termos: a autoridade administrativa está autorizada a atuar discricionariamente apenas, única e exclusivamente, quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Insisto em que a discricionariedade resulta de expressa atribuição normativa à autoridade administrativa, e não da circunstância de serem ambíguos, equívocos ou suscetíveis de receberem especificações diversas os vocábulos usados nos textos normativos, dos quais resultam, por obra da interpretação, as normas jurídicas. Comete erro quem confunde discricionariedade e interpretação do direito. 7. A Administração, ao praticar atos discricionários, formula juízos de oportunidade, escolhe entre indiferentes jurídicos. Aí há decisão à margem da lei, porque à lei é indiferente a escolha que o agente da Administração vier então a fazer. Indiferentes à lei, estranhas à legalidade, não há porque o Poder Judiciário controlar essas decisões. Ao contrário, sempre que a Administração formule juízos de legalidade, interpreta/aplica o direito e, pois, seus atos hão de ser objeto de controle judicial. Esse controle, por óbvio, há de ser empreendido à luz dos princípios, em especial, embora não exclusivamente, os afirmados pelo artigo 37 da Constituição (STF, Primeira Turma, RMS 24699 / DF, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 01-07-2005 PP-00056, EMENT VOL-02198-02 PP-00222 RDDP n. 31, 2005, p. 237-238 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 167-183)”

Assim, tem-se que os debates em torno da possibilidade de controle dos atos administrativos por parte do Poder Judiciário estão apontando, cada vez mais, para que se entenda pela possibilidade da apreciação, pelos julgadores, do mérito dos atos então considerados discricionários.

Posições doutrinárias e jurisprudenciais revelam já esta tendência, mas certamente o tema ainda encontrará campo fértil para discussão.

 
Bibliografia:

- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2001.

- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

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