Breves considerações sobre o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário

Como é notório, o Estado exerce três atividades fundamentais: a legislativa, executiva (ou administrativa) e judiciária.

O Poder Legislativo exerce as normas gerais de conduta, regulando os direitos individuais e do próprio Estado. Facilmente se distingue dos Poderes Executivo e Judiciário, ambos aplicadores das leis em casos concretos.

Destarte, sempre houve dificuldade em se distinguir a atividade administrativa e jurisdicional, sobretudo o âmbito de atuação delas. Nesse particular, há dois sistemas fundamentais.

O primeiro deles é o sistema francês, baseado na separação absoluta dos poderes. O Judiciário não interfere nas questões em que o Estado é parte, as quais são decididas pelo chamado “contencioso administrativo” formado por órgãos do próprio Poder Executivo em cuja cúpula existe um Conselho de Estado.

O outro é o sistema anglo-saxão, adotado no Brasil, baseado na jurisdição única em que o Judiciário pode examinar a legalidade de quaisquer atos, inclusive os administrativos. E as decisões administrativas podem ser revistas judicialmente (desde que não se adentre ao próprio mérito do ato administrativo, conforme exposto a seguir).

O Poder Judiciário, guardião da Constituição Federal, deve assegurar a coexistência harmônica dos três poderes, de forma equilibrada e independente, com autonomia para assegurar o cumprimento das normas constitucionais revendo atos dos outros poderes.

Destarte, no pertinente aos atos administrativos, à parte que se sentir lesada, por ação ou omissão da Administração Pública, cabe requerer a intervenção do próprio Estado, por intermédio do Poder Judiciário, no sentido de aplicar o direito àquele caso concreto.

É importante ressaltar, contudo, que, embora o Poder Judiciário seja o detentor da última palavra no pertinente à aplicação de normas e princípios do ordenamento jurídico, não se deve cogitar a existência de uma supremacia sobre os demais poderes (Legislativo e Executivo). O Judiciário também se submete à lei e mantém-se no mesmo nível hierárquico daqueles.

Daí a dúvida: até onde pode chegar a intervenção do Poder Judiciário nos atos do Poder Executivo, sem que se caracterize ofensa ao princípio da separação dos poderes ou usurpação da competência?

Nesse particular, é importante distinguir, em primeiro lugar, se o ato examinado é vinculado ou discricionário.

Atos vinculados são aqueles cuja aplicabilidade e requisitos são expressamente previstos em lei.

Já os atos discricionários são praticados pela Administração com base na oportunidade e conveniência, ficando a critério do próprio agente público a escolha da melhor forma e método de sua realização. Vale ressaltar que tal liberdade é necessária porque, à evidência, não há como a lei prever a forma de atuação do Poder Público diante da infinidade de situações que podem ocorrer.

Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, sobre a distinção dos atos vinculados e discricionários:

“Pode-se, pois, concluir que a atuação da Administração Pública no exercício da função administrativa é vinculada quando a lei estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato; ela fixa todos os requisitos, cuja apreciação a Administração deve limitar-se a constatar, sem qualquer margem de apreciação subjetiva.

E a atuação é discricionária quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito (...)” (Direito administrativo, 16. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 205).

Destarte, tem sido admitida a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

Permite-se, pois, a análise dos atos vinculados e discricionários, mas, quanto a estes, somente no pertinente à legalidade.

Uma vez mais, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO:

"Com relação aos atos vinculados, não existe restrição, pois, sendo todos os elementos definidos em lei, caberá ao Judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade do ato com a lei, para decretar a sua nulidade e reconhecer que essa conformidade inexistiu.

Com relação aos atos discricionários, o controle judicial é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei” (Direito administrativo, 16. ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 210).

Hely Lopes MEIRELLES leciona:

“O controle judiciário é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza uma atividade administrativa. É um controle a posteriori, unicamente de legalidade, por restrito à verificação da conformidade do ato com a norma legal que o rege. Mas sobretudo é um meio de preservação de direitos individuais, porque visa impor a observância da lei em cada caso concreto, quando reclamada por seus beneficiários.

(...)

Não se permite ao Judiciário pronunciar-se sobre o mérito administrativo, ou seja, sobre a conveniência, oportunidade, eficiência ou justiça do ato, porque, se assim agisse, estaria emitindo pronunciamento de administração, e não de jurisdição judiciária. O mérito administrativo, relacionando-se com conveniências do governo ou com elementos técnicos, refoge do âmbito do Poder Judiciário (...)” (Direito administrativo brasileiro, 22. ed., São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 610-612).

M. Seabra FAGUNDES, no mesmo sentido:

“Pela necessidade de subtrair a Administração Pública a uma prevalência do Poder Judiciário, capaz de diminuí-la, ou até mesmo de anulá-la em sua atividade peculiar, põem-se restrições à apreciação jurisdicional dos atos administrativos, no que respeita à extensão e conseqüências. Quanto à extensão, restringe-se o pronunciamento jurisdicional à apreciação do ato, no que se refere à conformidade com a lei. Relativamente às conseqüências, limita-se a lhe negar efeito em cada caso especial. Por isso, o pronunciamento do órgão jurisdicional nem analisa o ato do Poder Executivo, em todos os aspectos, nem o invalidada totalmente.

Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-los, tão-somente, sob o prisma da legalidade. Este é o limite do controle, quanto à extensão.

(...)

A análise da legalidade (legitimidade dos autores italianos) tem um sentido puramente jurídico. Cinge-se a verificar se os atos da Administração obedeceram às prescrições legais, expressamente determinadas, quanto à competência e manifestação da vontade do agente, quanto ao motivo, ao objeto, à finalidade e à forma” (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 7. ed. atual. por Gustavo Binenbojm, Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 181-182).

Com efeito, a doutrina não admite a interferência do Poder Judiciário no pertinente ao mérito do ato administrativo, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, cláusula pétrea da Constituição Federal (art. 60, § 4º, III).

Eduardo APPIO, sobre o tema:

“A intervenção do Poder Judiciário não pode ser conceituada como uma invasão da atividade legislativa ou administrativa, nos casos em que não exista a reserva absoluta da lei ou ainda quando a Constituição não houver reservado ao administrador (Executivo) a margem de discricionariedade necessária ao exercício de sua função. Não havendo a reserva absoluta da lei, a intervenção judicial na própria formulação das políticas públicas se mostra compatível com a democracia, desde que observados mecanismos de comunicação entre a instância judicial e a sociedade, através das instâncias de democracia participativa.

(...)

A substituição do legislador/administrador público pela figura do juiz não se mostraria politicamente legítima na medida em que (1) o administrador público (Executivo) e o legislador foram eleitos, através do sufrágio universal, para estabelecer uma pauta de prioridades na implementação das políticas sociais e econômicas. Ademais, (2) o Judiciário não possui o aparato técnico para a identificação das reais prioridades sociais, tendo de contar, nestes casos, com as informações prestadas pela própria Administração Pública. Também (3) o fato de que a atividade-fim do Poder Judiciário é a de revisão dos atos praticados pelos demais Poderes e não sua substituição, enquanto que a atividade-fim da Administração é estabelecer uma pauta de prioridades na execução de sua política social, executando-a consoante critérios políticos, gozando de discricionariedade, existindo verdadeira “reserva especial de administração”. A discricionariedade do administrador não pode ser substituída pela do juiz. Ainda (4) com a indevida substituição a tendência natural seria a de um grande desgaste do Judiciário, enquanto Poder político, na medida em que teria de suportar as críticas decorrentes da adoção de medidas equivocadas e (5) o mais importante, imunes a uma revisão por parte dos demais Poderes. Portanto, o Poder Judiciário, como responsável pela fiscalização dos demais Poderes exercentes das funções de governo, não pode substituir essa atividade, a título de fiscalizar sua escorreita execução, sob pena de autorizar a intervenção dos Poderes Legislativo e Executivo na atividade judicial. Finalmente (6) a invasão da atividade de governo representaria uma autorização para um maior controle político do próprio Poder Judiciário, abrindo-se a possibilidade de interferência direta nas funções judiciais, através de leis aprovadas pelo Congresso que disponham sobre casos julgados ou ainda pela intervenção política do Executivo na escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal” (Controle judicial das políticas públicas no Brasil, Curitiba: Juruá, 2006, pp. 150-152).

Diverso não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Administrativo. Notário. Perda da delegação. Processo disciplinar. Recurso administrativo. Participação dos prolatores da decisão recorrida no julgamento. Impedimento. Inexistência. Lei 8.935/94. Competência do Poder Judiciário para aplicar penalidades. Alteração da penalidade imposta administrativamente. Reexame das provas colhidas durante o processo administrativo. Impossibilidade. Mérito administrativo. Recurso ordinário conhecido e improvido.

(...)

4. Consoante firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, compete ao Poder Judiciário apreciar apenas a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe vedado a incursão sobre o mérito do julgamento administrativo, em especial a revisão do conjunto probatório apurado no procedimento administrativo. 5. Segundo entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo vedado ao Poder Judiciário a análise do mérito administrativo, a análise acerca de ofensa ao princípio da proporcionalidade na aplicação de sanção disciplinar a servidor deve levar em conta, também, eventual quebra do regramento legal aplicável ao caso, já que a mensuração da sanção administrativa faz parte do mérito administrativo (...)” (Quinta Turma, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, RMS 18099/PR, DJ 12/06/2006, negritos nossos).

“Mandado de segurança. Administrativo. Servidor público. Auditor fiscal da previdência social. Demissão. Portaria imune de vícios. Comissão processante legalmente instaurada. Ausência de violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Impossibilidade de reexame, pelo Poder Judiciário, do mérito e das provas que ensejaram a punição imposta. Ausência de prova pré-constituída. Necessidade de dilação probatória.

(...)

4. A atuação do Poder Judiciário se circunscreve ao campo da regularidade do procedimento e à legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo e tampouco reapreciar as provas coligidas na sindicância (...)” (Terceira Seção, rel. Min. Laurita Vaz, MS 9056/DF, DJ 23/05/2005, destacamos).

Prevalece, pois, o entendimento segundo o qual o Poder Judiciário pode rever todos e quaisquer atos administrativos, desde que seja respeitada a discricionariedade assegurada por lei à Administração Pública. Isso porque a lei, ao definir a margem de arbitrariedade do agente público, legitima a opção deste, não cabendo ao Poder Judiciário invadir tal espaço sob pena de substituir a própria autoridade competente. Todavia, parece mais que evidente a possibilidade de apreciação dos atos administrativos, sejam eles quais forem, no pertinente à legalidade e à observância dos princípios que regem a Administração Pública (moralidade, publicidade, finalidade etc.).