Desconsideração da personalidade jurídica no âmbito das licitações

1. Da desconsideração da personalidade jurídica – breve síntese

A teoria da despersonalização da pessoa jurídica tem origem no Direito anglo-saxônico, como remédio contra os abusos e os desvios de finalidade de uma associação, no intuito de combater a fraude à lei e prejuízos a terceiros. A doutrina da “disregard of legal entity” (desconsideração da entidade legal) é aplicada, pois, nos casos em que a pessoa jurídica é mero instrumento para cometer fraude.

Com efeito, a distinção entre a pessoa jurídica e a pessoa dos sócios, contida no art. 20 do Código Civil, deve ser relativizada. Quando a pessoa jurídica é constituída no sentido de fugir de às suas finalidades, em fraude à lei ou em prejuízo de terceiros, com base no art. 50 do mesmo diploma legal, deve ser desconsiderada a personalidade da sociedade de modo que os atos praticados em nome desta sejam diretamente atrelados aos seus sócios.

É que, muito embora a pessoa jurídica não se confunda com a pessoa física dos sócios, não se pode admitir que estes se valham daquela para se esquivar da responsabilidade por ato ilícito (praticado em nome da sociedade). Havendo fraude ou abuso de direito daquele que se esconde atrás da pessoa jurídica, a desconsideração é o remédio necessário.

Sobre tal instituto - que se aplica para todos os ramos do direito - faz-se necessário citar o posicionamento de RUBENS REQUIÃO:

O que se pretende com a doutrina do disregard não é a anulação da personalidade jurídica em toda a sua extensão, mas apenas a declaração de sua ineficácia para determinado efeito, em caso concreto, em virtude de o uso legítimo da personalidade ter sido desviado de sua legítima finalidade (abuso de direito) ou para prejudicar terceiros ou violar a lei (fraude).

(...)

Ora, diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou abuso de direito, ou se deve desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos. ("Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica", RT 410/413).

Ou seja, na medida em que a pessoa jurídica sirva de meio para proteger fraudes praticadas por seus sócios, rompe-se a separação de personalidade destes, bem como a separação do patrimônio para buscar o patrimônio particular destes, visando proteger os direitos dos credores da sociedade.

A desconsideração da personalidade jurídica é, pois, uma medida que permite romper com a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, para envolver o patrimônio particular dos sócios para responder pelas obrigações da sociedade. Torna os sócios responsáveis, de forma solidária e ilimitadamente, desde que estes tenham praticado atos lícitos, fraudes, abuso de direito, em detrimento aos direitos de terceiros, usando a pessoa jurídica como escudo à responsabilização daqueles.

Diz o Código Civil:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Por seu turno, o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 28 O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

(...)

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

A Lei n.º 8.884, de 11.06.94 (Lei Anti-truste), que trata da prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, assim regula:

Art. 18 A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Outrossim, é freqüente a discussão acerca da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica e responsabilização dos sócios por lesão ao erário público, na esfera administrativa, sem que exista um dispositivo legal específico a autorizar a adoção dessa teoria pela Administração Pública (princípio da legalidade). É que não há positivação específica como ocorre, por exemplo, com o Código Civil (art. 50), Código de Defesa do Consumidor (art. 20) e a Lei nº 8.884/94 (art. 18). Com base numa análise sistemática dos diversos diplomas legais é que se discute a aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica na esfera administrativa, nos casos de fraude e ilícitos diversos (superfaturamento, benefício pessoal etc).

2. Da desconsideração da personalidade jurídica nas licitações

A atuação administrativa deve se pautar pela observância dos princípios constitucionais, explícitos ou implícitos, deles não podendo afastar-se sob pena de nulidade do ato administrativo praticado. O art. 37 da Constituição Federal prevê expressamente que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

Daí a indagação: com base no princípio da legalidade, aplica-se a teoria da desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa, apesar de não haver norma específica prevendo tal conduta da Administração Pública?

Em primeiro lugar, é importante ressaltar que o princípio da legalidade obriga a administração pública a somente agir, no exercício de sua atividade funcional, conforme expressa previsão na lei. A Administração Pública não possui vontade pessoal.

No entanto, além do princípio da legalidade, existem outros aplicáveis especificamente às licitações, quais sejam: isonomia; publicidade; impessoalidade; moralidade; probidade administrativa; vinculação ao instrumento convocatório e adjudicação compulsória (Lei nº 8.666/93).

No caso de fraude ao procedimento licitatório, há evidente ofensa ao princípio da moralidade. Uma empresa constituída com desvio de finalidade, com abuso de forma e em nítida fraude à lei, que venha a participar de processos licitatórios, abrindo-se a possibilidade de que a mesma tome parte em um contrato firmado com o Poder Público, afronta os princípios de direito administrativo.

No particular, se, num lado, há o princípio da legalidade como controle da atuação administrativa, noutro, existem princípios (como o da moralidade administrativa e o da indisponibilidade do interesses público) que também hão de ser respeitados pela Administração Pública.

Diante de tal conflito, no intuito de se extrair a maior eficácia da atuação do Poder Público no caso concreto, deve-se proceder a ponderação, de modo que se atinja a melhor solução, harmonizando os referidos dogmas, sem que a aplicação de um deles acarrete o sacrifício de outro.

Não por outra razão, o princípio da legalidade tem sido tratado numa concepção moderna, que não exige tão somente a literalidade formal, mas a análise sistemática do ordenamento jurídico vigente.

Destarte, o simples fato de não haver norma específica autorizando a desconsideração da personalidade jurídica não pode impor à Administração que permita atos que afrontem a moralidade administrativa e os interesse públicos envolvidos. Embora não haja regra legal específica, deve-se empregar a analogia e os princípios gerais de Direito (Lei de Introdução ao Código Civil, art.7º). Daí porque aplica-se, com uma maior flexibilidade, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa.

Ora, até com base no próprio princípio da legalidade, não parece razoável permitir o abuso de direitos e a validade de ato praticados com manifesto intuito de fraudar a lei.

Vale o escólio de LAMARTINE CORREIA DE OLIVEIRA:

(...) o desconhecimento da forma da pessoa jurídica em casos de fraude à lei não passa de aplicação específica do princípio geral segundo o qual o abuso de um instituto jurídico não pode jamais ser tutelado pelo ordenamento jurídico.

(...)

Provado o intuito de fraude à norma legal, será perfeitamente defensável decisão que desconheça a pessoa jurídica. (RT 06/52).

Tanto que, no âmbito do Direito Tributário, a Fazenda Pública tem como costume desconsiderar atos jurídicos praticados com o intuito de dissimular a ocorrência do fato gerador, de modo que a tributação incida numa situação diversa da realidade fática.

Nesse particular, também houve resistência por parte de defensores do princípio da legalidade e do formalismo exacerbado dos institutos jurídicos. A despeito disso, prevaleceu o entendimento a desconsideração de atos praticados com fraude à lei e com nítido intuito de sonegação fiscal.

Com efeito, à Administração foi dado o poder de desconsiderar uma simulada forma jurídica e passa a tributar com base na realidade fática, preservando, assim, o interesse da coletividade. Tanto que a Lei Complementar nº 104/2001, positivando tal prática antiga da Administração, admitida até pelo Judiciário, acrescentou o parágrafo único ao art. 116, com a seguinte redação:

A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dois elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Com efeito, se a própria Administração, por iniciativa própria e apesar de não haver (na época) norma específica, podia desconsiderar a forma jurídica de um ato ou negócio praticado, na busca de sua realidade econômica, é perfeitamente cabível admitir que, na fraude às licitações, a Administração possa desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa constituída com manifesto intuito de fraudar a lei, sem a interveniência do Poder Judiciário e apesar de não haver norma específica positivando tal conduta.

Obviamente, que, em tal caso, devem ser assegurados o devido processo legal, o contraditório e a mais ampla defesa ao envolvido, dando-lhe ainda a oportunidade de se socorrer do Poder Judiciário para defesa dos seus direitos.

Uma decisão do STJ deu um novo direcionamento para a sua aplicação, ao admitir a medida no âmbito administrativo. São os termos da ementa:

Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança.Licitação. Sanção de inidoneidade para licitar. Extensão de efeitos à sociedade com o mesmo objeto social, mesmos sócios e mesmo endereço. Fraude à lei e abuso de forma. Desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa. Possibilidade. Princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos. (ROMS 15166/BA DJ 08/09/03, Pág. 262).

Portanto, segundo aquela Corte Superior, a teoria da deconsideração da pessoa jurídica não é medida exclusiva do Poder Judiciário, mas aplica-se também nas atividades administrativas, desde que, por óbvio, sejam garantidos o contraditório e ampla defesa.

Diverso não é o entendimento do Tribunal de Contas da União, o qual é pacífico no sentido de admitir a desconsideração da pessoa jurídica na esfera administrativa. Nos autos 675.295/1994-7, de relatoria do eminente Min. Guilherme Palmeira, houve parecer, relatado no corpo do acórdão (acórdão 189/2001 – Plenário), favorável à desconsideração da personalidade jurídica decorrente de fraude em procedimento licitatório, pelos seguintes motivos:

Concluindo, não é de justiça e conforme o direito contemporâneo esquecer os fatos insertos nos autos para não aplicar ao verdadeiro culpado as penalidades cabíveis, principalmente porque, se não aplicada a regra da desconsideração da personalidade jurídica, poder-se-á estar inviabilizando a execução, não punindo o verdadeiro infrator, impossibilitando a aplicação de sanções outras que não o débito (multa por exemplo) àqueles que praticaram os ilícitos, usufruíram pessoalmente das verbas ilicitamente auferidas (já que não contabilizaram na empresa e sacaram diretamente no banco) e que não figurarão nos autos, dificultando a apuração da responsabilidade dos mesmos e conseqüente encaminhamento dos fatos ao Ministério Público Federal para as ações de direito, enfim, uma série de conseqüências jurídicas capazes de tornar este processo inefetivo e injusto.

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

Agravo de instrumento ação de reparação de danos por improbidade administrativa. Preliminar de ilegitimidade passiva sócio que participa diretamente de procedimento licitatório. Indício de fraude na licitação. Desvio de finalidade. Inteligência do artigo 50, do Código Civil - desconsideração da pessoa jurídica. Possibilidade. Ilegitimidade passiva não configurada. Decisão mantida. (TJ/PR, 1ª Câmara Cível, des. Sérgio Rodrigues, AI 155175-9, julg. em 01/03/2005).

Licitação e contrato administrativo. Responsabilidade da pessoa jurídica, não caracterizado o uso abusivo da empresa. O simples descumprimento de obrigação não implica aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Agravo improvido. (Agravo de Instrumento Nº 70000353789, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Julgado em 15/12/1999).

Com efeito, no caso das licitações, havendo inequívoca intenção de fraudar a lei, parece perfeitamente plausível a desconsideração da personalidade jurídica da empresa licitante para que também sejam extendidas as sanções aos sócios, de modo que respondam solidariamente pela lesão patrimonial e sejam punidos conforme prevê a lei.

Ora, se os bens da empresa forem insuficientes ao ressarcimento dos danos causados ao patrimônio público, os quais, vale dizer, foram causados pelos sócios daquela, cabível é a responsabilização destes. Não se justifica favorecê-los com a intangibilidade de seu patrimônio pessoal, como se houvessem de ser beneficiados apesar de terem afrontado o ordenamento jurídico.

3. Da vedação ao enriquecimento sem causa

O enriquecimento sem causa é o que se promove, empobrecendo injustamente outrem, sem qualquer razão jurídica, isto é, sem ter fundado numa operação lícita ou numa disposição legal.

CARVALHO SANTOS, assinala os quatro requisitos essenciais para se verificar o enriquecimento sem causa: “a) o locupletamento; b) o empobrecimento correlativo da outra parte; c) a falta de justa causa; d) relação de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento” (“Código Civil Brasileiro Interpretado”, Vol. XII, Livraria Freitas Bastos, 1963, pág. 383).

Outrossim, a lei, a doutrina e a jurisprudência são unânimes acerca da obrigação de ressarcimento daquele que se beneficiou injustamente às custas de outrem, independentemente de relação contratual. Com efeito, enriquecimento não precisa advir de um desequilíbrio numa relação contratual, basta que haja o enriquecimento sem causa de uma pessoa, e dele decorra um empobrecimento de outra.

Havendo fraude à licitação, parece evidente o enriquecimento da empresa favorecida e o empobrecimento do patrimônio público, ambos causado por operação jurídica ilícita.

4. Do avanço da lei estadual baiana

A Lei Estadual nº 9.433/2005 do Estado da Bahia representa verdadeira inovação no âmbito dos procedimentos licitatórios. Além de impor a inversão de procedimentos, com a abertura dos envelopes de preço antes dos relativos à qualificação técnica, prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica para evitar que os sócios de uma empresa suspensa por irregularidades em licitações possam constituir outra que possa participar de certames.

Dispõe o art. 200 do referido diploma legal:

“Art. 200 - Fica impedida de participar de licitação e de contratar com a Administração Pública a pessoa jurídica constituída por membros de sociedade que, em data anterior à sua criação, haja sofrido penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração ou tenha sido declarada inidônea para licitar e contratar e que tenha objeto similar ao da empresa punida” (negritos nossos).

Evita-se, pois, uma prática comum: ao ter a empresa suspensa em razão de irregularidades no fornecimento de bens ou serviços à administração pública, o empresário simplesmente constitui outra empresa para novamente participar de licitações. Destarte, a lei baiana prevê que a suspensão se aplique, também, a outras empresas constituídas por pessoas físicas sócias doutra já punida. Tal suspensão pode ser de até cinco anos.