Uma releitura da sentença civil e a apelação por instrumento

Inspiradas na tendência de infundir ao processo civil a feição de instrumento efetivo – e não simplesmente retórico – de acesso à ordem jurídica justa, as modificações por que tem passado o CPC foram recebidas pelo meio forense com muito entusiasmo, por aproximarem o texto do velho código de BUZAID ao espírito do constituinte de 1988. Nesse passo, merecem realce especial a nova definição jurídica de sentença (com a lei 11.232/05) e os seus reflexos recursais, objetos centrais desta exposição.

Como a execução civil por título judicial perdeu o seu status de processo autônomo para se tornar simples fase procedimental do processo de conhecimento (“do cumprimento da sentença”), o ofício jurisdicional não mais se acaba com a tão-só prolação da uma sentença de mérito (art. 463 do CPC), nas ações fundadas em obrigação de pagar. Isto porque só haverá legítima tutela jurisdicional, à luz de sedimentada orientação teórica, quando o Estado-Juiz sub-rogar-se nos direitos da parte, assegurando-lhe o bem da vida injustamente recusado por seu opositor recalcitrante. Assim, sentença não é mais “o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”, senão “o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”.

Um esclarecimento, no entanto, há de ser feito: a redação original do art. 162, § 1º do Código simplificava o reconhecimento dos provimentos judiciais, segundo a sua finalidade [1] ou repercussão [2] no processo. Se o encerrasse em primeiro grau, seria sentença (definitiva ou terminativa); do contrário, seria decisão interlocutória, mesmo que tocasse parte do meritum causae e tivesse, nessa medida, aptidão para produzir coisa julgada material. Sentença, então, seria o ato do juiz vocacionado a findar o processo (relação jurídica processual) e o procedimento no juízo monocrático, lembra ARAKEN DE ASSIS [3]. Bem por isso, a dupla censura direcionada àquele texto – (i) de que a lei não deveria ater-se à fixação de conceitos, tarefa da doutrina e (ii) de que a fórmula empregada nesse sentido seria tautológica [4] – não infirmava a sua praticidade.

O legislador, todavia, deslocou o discrímen que identifica os pronunciamentos do julgador, abandonando o critério teleológico para acolher o do conteúdo do ato, independentemente da extinção do feito. Noutras palavras, o ato judicial que se ocupar com quaisquer das matérias (conteúdo) enumeradas nesses artigos será invariavelmente sentença – isto é, terá necessariamente a tipologia de sentença – ponha fim ao processo ou não. Logo, sempre que o magistrado dispuser sobre esses temas estará proferindo sentença e não decisão interlocutória, ainda que só decida questão incidente. Rigorosamente, essa parece ser a única interpretação possível para o novo texto sancionado.

De todo modo, se ao juiz não mais é dado dispor incidenter tantum sobre as matérias arroladas nesses preceitos, um único processo poderá ser pontilhado por sucessivas sentenças válidas, regra terminantemente incompatível com o regime anterior [5]. Não se fala, aqui, de uma mesma sentença com vários capítulos, cada um deles dirigido ao exame de uma ação (rectius: pedido), mas de um único processo marcado por inúmeras “sentenças”. Basta que o julgador seja chamado a resolver pontos que digam com os casos dos arts. 267 e 269, dentro de uma mesma relação processual. De todas essas “sentenças” – com estereótipo, é certo, de interlocutórias – caberá apelo? Se sim, como ficará o processamento do feito nos juízos a quo e ad quem? E o juiz natural? E o duplo grau de jurisdição? E a eventual propositura de ação rescisória? Têm-se aí algumas perguntas que inquietarão o jurista mais arguto e que precisam ser elucidadas.

Um exemplo ajudará a compreender o que se disse: suponha-se que dois autores, em litisconsórcio facultativo, proponham uma demanda qualquer contra alguém. Ao despachar a exordial, o juiz entende que o direito invocado por um dos promoventes caducou (arts. 269, IV e 295, IV) e o exclui da lide. Por sentença ou interlocutória? Pela sistemática anterior, seria esta última, malgrado alguma vacilação doutrinária. E por quê? Porque a finalidade do ato não foi a de fulminar o processo – que continuará o seu curso normal, só que, agora, com um único postulante – mas a de solucionar “questão incidente” (art. 162, § 2°), em decisão passível de agravo. Sem embargo, a apelação apresenta-se como recurso adequado, de acordo com o novo regramento. Afinal, esse pronunciamento do juiz – para empregar a terminologia usada pelo reformador – “implicou uma das situações previstas no art. 269”, qual seja a decretação da decadência.

Este é o ponto em que se hospeda a celeuma. Se conhecido o apelo, o processo será remetido à instância superior, de maneira que, enquanto não for julgado o recurso, tudo o mais que não lhe disser respeito não poderá ser decidido, já que o juiz singular não terá os autos em mãos. Eis porque o autor remanescente também ficará privado de impulsionar o processo e de formular seus requerimentos como deveria, a menos que possa fazê-lo diretamente ao relator, hipótese inteiramente descabida. Sim, porque o relator só poderia apreciá-los, se lhe fosse confiada, por lei, competência funcional (hierárquica) para tanto, o que não ocorreu. Ademais, é defeso ao tribunal conhecer de questão não debatida no juízo recorrido, sob pena de supressão de instância e de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição (garantia fundamental de boa justiça [6]).

E se o recorrente retirasse cópia dos autos para guarnecer o feito em segundo grau, para evitar esse imbróglio e permitir o transcurso regular da ação junto ao juízo processante? Ou, noutro giro: e se a parte constituísse um instrumento para recorrer? Pondo as coisas em termos mais claros, será que a lei permitiu (ou pelo menos tolerou) que se lançasse mão de uma “apelação por instrumento”, removendo os prováveis inconvenientes provocados por essa mudança legislativa? Obviamente não, embora a conclusão oposta seja perfeitamente lógica.

A certeza da resposta negativa, contudo, não arrefece o debate. Antes, o fomenta. Mesmo porque ele toca questões que permeiam o cotidiano de foro e exigem segurança do processualista para enfrentá-las. O propósito deste trabalho, portanto, é destacar a alteração dos matizes conceituais de sentença, alertando o estudioso dessa sutileza e dos sérios obstáculos científicos que afastam peremptoriamente a “apelação por instrumento” como alternativa viável para extirpar os atropelos procedimentais dela resultantes.

O primeiro óbice para que se adote essa medida diz com o princípio da taxatividade dos recursos – amplamente difundido no direito brasileiro e incorporado pelos artigos 496 do CPC e 893 da CLT – a exigir que os mecanismos recursais sejam instituídos por lei federal (art. 22, I da CF). A simples omissão normativa em torno dessa suposta criação já seria suficiente, por si só, para repeli-la de pronto.

Para salvar essa tese, não se diga que a “apelação por instrumento” seria apenas uma forma de interposição do apelo tradicional e não propriamente um recurso novo [7], como se o sistema recursal admitisse, de lege lata, um “apelo por instrumento” e um “apelo nos autos do processo”. O primeiro, apropriado para os casos em que o juiz se debruçasse sobre quaisquer dos tópicos constantes nos arts. 267 e 269 do CPC, sem extinguir o feito; o segundo, para os demais casos em que a sentença fosse ato derradeiro do processo.

A fragilidade dessa alegação já denuncia a sua completa insipidez. O princípio da taxatividade vai além da mera tipicidade recursal, a ponto exigir, sim, a efetiva e integral disciplina recursal por lei, com todos os seus pressupostos de admissibilidade, o seu rito e os efeitos de seu julgamento de mérito. Assim é que, se vingasse essa idéia, esse princípio seria malferido duplamente – a um, por que esse suposto recurso não teria sido concebido por lei federal e, a dois, porque não haveria lei para regulá-lo.

Não bastasse tudo isso, se comparada ao agravo, essa “nova modalidade de recurso” ensejaria vários desdobramentos procedimentais perniciosos: (a) o prazo para sua interposição seria de 15 (quinze) e não de 10 (dez) dias, já que se trata de apelação; (b) pela mesma razão, o efeito suspensivo do recurso seria a regra e não a exceção. Em virtude da indisponibilidade física dos autos, aliás, o processo seria indiretamente “sobrestado” até nas hipóteses em que o recurso da sentença de mérito não tivesse esse efeito (arts. 520 e 558, parágrafo único, do CPC); (c) se essa apelação por instrumento fosse aviada depois de agravo retido já interposto, o pedido do conhecimento deste deveria ser preliminar do apelo inicial, e não do daquele em que se impugna a sentença que finda o processo, por força da preclusão; (d) o regime de retenção obrigatória dos recursos excepcionais (art. 542, § 3º do CPC) seria sensivelmente restringido, pois boa parte dos acórdãos não terminativos proferidos em agravo de instrumento o seriam em apelação; (e) o alcance do juízo de retratação do agravo (art. 526 do CPC) seria duramente diminuído, se dessas decisões coubesse apelação [8]; e (f) as remessas de ofício (art. 475 do CPC) poderiam suceder-se em tantas vezes quantas fossem as decisões desfavoráveis à Fazenda Pública.

É claro que se reconhece a total imprestabilidade desse caricato mecanismo para acomodar o modelo recursal vigente ao disposto no art. 162, § 1º do código. Nem poderia ser diferente. Mas o fato é que, da interpretação literal do preceito em tela, a conclusão de que um mesmo processo poderá ser assinalado por duas ou mais sentenças soa plenamente aceitável. Insista-se: na prática, é possível que a formação do instrumento para apelar (com a cópia de todas as peças processuais) seja o expediente usado pelos litigantes no dia-a-dia forense. Pelo menos nos casos em que a identificação do provimento judicial torne-se nebulosa ou incerta.

Talvez fosse de bom tom encampar a distinção – muito comum no direito estrangeiro – entre sentença definitiva e sentença interlocutória [9], com o escopo de restabelecer a correspondência entre o decisum e os meios para contrastá-lo. Desse modo, se se tratasse da primeira, seria caso de apelo; se da segunda (como na hipótese em discussão), agravo. Nada obstante, ela não resolveria o impasse, por três razões bem nítidas: (1) historicamente, ela foi rejeitada já à época da unificação do direito processual em volta do Código de Processo Civil de 1939 (lei nacional), quando os Estados Federados tinham suas próprias leis processuais estaduais, fato que revelaria odioso retrocesso científico; (2) ela seria de todo artificial, porque o intérprete buscaria eliminar essa celeuma apenas com uso de expressões diversas para designar a mesma realidade processual e (3) ela estreitaria consideravelmente o campo de incidência das decisões interlocutórias típicas, que passariam a conviver justapostas às sentenças interlocutórias.

Também seria estéril o retorno à velha e superada classificação dos provimentos do juiz, aprofundada em outros setores do direito processual [10], na qual são extraídas de uma grande categoria – a das decisões ou a das sentenças em sentido amplo – três subespécies: (I) decisões interlocutórias simples – as que resolvem questões essencialmente incidentes, afeitas normalmente à regularidade processual, sem penetrar no mérito. De ordinário, são irrecorríveis; (II) decisões interlocutórias mistas ou decisões com força de definitivas – as que encerram ou uma etapa do procedimento (interlocutórias mistas não terminativas) ou o próprio processo, sem julgamento de mérito (interlocutórias mistas terminativas) e, finalmente, (III) decisões definitivas – aquelas em que o juiz efetivamente se atém ao meritum e pronuncia o direito do caso concreto, reservando-se a esses dois últimos grupos o agravo e a apelação, respectivamente.

A solução para esse entrave parece repousar na definição jurídica de decisão interlocutória – de resto, inalterada – como “ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente” (art. 162, § 2º do CPC). Ora, uma vez que os seus contornos permaneceram os mesmos, servem de parâmetro normativo para construir um novo conceito de sentença, bem menos lacônico (e, principalmente, mais útil) que aquele oferecido pela lei, capaz de impedir os graves embaraços operacionais decorrentes da possibilidade de um mesmo processo comportar mais de uma sentença.

Destarte, sentença seria o ato do juiz que tratasse de qualquer dos temas elencados nos art. 267 e 269 e que não constituísse interlocutória ou, por outras palavras, que não se ativesse a questão processual incidente. Isso significa que só haverá sentença, se concorrerem dois requisitos essenciais ao ato do juiz: a) ter por conteúdo um dos itens alistados nos dispositivos referidos e b) não se limitar a solucionar questão incidente, durante a marcha natural do processo. É dizer, deverá pôr fim ou à fase processual de conhecimento (se a pretensão de direito material for a de pagar) ou ao próprio processo (nos outros casos), analisando um dos assuntos enumerados nesses artigos.

Em apertada síntese, a nova lei combinou os critérios da finalidade e conteúdo do pronunciamento judicial, de forma que se considera como sentença o ato do juiz que vise a findar o procedimento em primeira instância, tendo como núcleo material uma das hipóteses supra mencionadas. Em linhas gerais, esse é o magistério mais recente de NELSON NERY JR [11]. Acode-se, aqui, o alvitre de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, para quem o código já teria absorvido um “critério misto” de agrupamento dos provimentos do juiz, mesmo antes dessa reforma legislativa [12].

A tese tem fôlego, mas não está a cavalheiro de críticas. Dizer que será sentença a decisão do juiz que não for interlocutória é o mesmo que relegar à primeira a conotação de decisão meramente residual, contrariando a máxima de que a ela encerra o momento mais agudo do processo, destinado principaliter ao acertamento jurisdicional; seria dizer que o ponto mais relevante de toda a dinâmica processual – e para o qual converge toda a atividade das partes e do juiz – não passa de um provimento definido por exclusão, como se aquilo que realmente tivesse importância para o processo fossem as interlocutórias, e não a sentença.

Esses duros golpes, entretanto, não comprometem a enorme utilidade prática dessa proposta. Em que pese à opinião de parte prestigiosa da doutrina que dissente do dogma da unidade do julgamento de mérito [13], todo o arquétipo recursal atual descansa neste postulado básico: cada processo admitirá uma só sentença válida, mesmo que haja cumulação subjetiva e objetiva de ações, decididas incidenter tantum por interlocutórias. Dessas sentenças – destas, sim, com traços bem vivos de sentença – caberá o recurso de apelação. Jamais agravo.

O tema, enfim, reclama maior atenção do intérprete, por envolver facetas que tocam o processo como relação jurídica processual e como procedimento. A literatura mais autorizada e (sobretudo) a jurisprudência deverão abordá-lo com muita clareza, firmando posição que, de um lado, observe a mens legis da reforma e, de outro, preserve a higidez do sistema recursal em vigor.

NOTAS:

[1] NERY JR, Nelson & NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 562.

[2] MARCATO, Antônio Carlos. Código de processo civil interpretado. 2. ed., São Paulo: Atlas, 2005, pp. 461 e 462.

[3] Manual do processo de execução. 8. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 1346.

[4] “Dizer-se que a sentença é o ato do juiz que põe fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição é uma tautologia. Pergunta-se: qual é o ato do juiz que põe fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição? Responde-se: a sentença. Por outro lado, ao se perguntar o que é uma sentença, tem de responder-se que é o ato do juiz que põe fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidade do processo e da sentença. 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 27).

[5] NERY JR, Nelson & NERY, Rosa Maria Andrade. Ob. cit. p. 562.

[6] NERY JR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 39.

[7] A exemplo do que se dá com o agravo (como recurso gênero) e suas espécies (por instrumento, retido e interno).

[8] O efeito iterativo ou regressivo do recurso não é exclusivo do agravo, mas lhe é próprio. Com efeito, enquanto o juízo de retratação é comum ao agravo, é excepcional à apelação (v.g.: arts. 296 e 285-A, § 1º do CPC, com a redação dada pela lei 11.277/06, e art. 198, VII, do ECA).

[9] MARCATO, Antônio Carlos. Ob. cit. p. 463.

[10] Mais especificamente o processo penal (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 17. ed., São Paulo: Atlas, 2005, pp. 481 e 482) e o trabalhista (CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p.).

[11] Código de processo civil comentado. 9. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pp. 372 e 373.

[12] Ob. cit. pp. 29 e 30.

[13] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 5. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 86.

REFERÊNCIAS BIBLIOGÁFICAS:

1. ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

2. CARRION, Valentim. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 32. ed., São Paulo: Saraiva, 2003.

3. DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 5. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2003.

4. JORGE, Flávio Cheim. Teoria geral dos recursos cíveis. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

5. MARCATO, Antônio Carlos. Código de processo civil interpretado. 2. ed., São Paulo: Atlas, 2005.

6. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 17. ed., São Paulo: Atlas, 2005.

7. NERY JR, Nelson & NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

8. _________ Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 9. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

9. NERY JR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 6. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

10. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.