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A Lei 11.300/2006 e o exame de sua constitucionalidade pelo Tribunal Superior Eleitoral

Comentários sobre a Lei que introduziu a "mini-reforma" eleitoral em 2006 e sobre a decisão do TSE, que delimitou a sua aplicação, conciliando posicionamentos aparentemente divergentes sobre a questão.

Direito Eleitoral | 07/jun/2006

Em 11.05.2006, foi publicada a Lei 11.300, tendo por objeto dispor acerca de propaganda eleitoral, despesas com campanhas eleitorais, introduzindo e alterando disposições da lei n.º 9.504/96, conhecida como a Lei das Eleições [1].

De um modo geral, as inovações apresentadas pela norma em comento objetivaram assegurar uma maior transparência e um maior controle das fontes financiadoras e dos gastos de campanha, chegando a explicitar mais uma hipótese legitimadora de investigação judicial eleitoral, consistente na apuração de condutas concernentes a gastos e arrecadação de recursos em descompasso com a lei (art. 30-A e parágrafos).

Estabeleceram-se, ainda, regras relativas à propaganda eleitoral, com a imposição de determinadas restrições, dotadas, em rigor, com o objetivo geral de assegurar ou, ao menos, de prevenir a ocorrência de abuso de poder, em seus variados flancos [2], capaz de desequilibrar o processo eleitoral.

Ainda no campo das restrições justificadas à liberdade de expressão, mais sob o prisma do direito de informação, convém notar a criação de novas regras disciplinadoras da realização e da divulgação de pesquisas eleitorais.

Todas essas considerações, relevantes e merecedoras de uma exame mais acurado, passarão ao largo dessa breve reflexão, cujo propósito é de aferir a constitucionalidade dos artes. 2º desta Lei.

Os mencionados artigos assim dispõem: Art. 2o  O Tribunal Superior Eleitoral expedirá instruções objetivando a aplicação desta Lei às eleições a serem realizadas no ano de 2006; Art. 3o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

A preocupação apresentada decorre, particularmente, da possível incompatibilidade entre esses dispositivos e o que reza o art. 16 da Constituição Federal:   Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 4, de 1993).

Invertendo a ordem natural dos artigos e examinando, primeiramente, a questão que se afigura mais simples, convém notar que ainda que a lei em tela não possa ser considerada eficaz, em razão do art. 16 da Constituição Federal, seja por ter ela revogado, no que toca a normas relativas a processo eleitoral, o que dispõe o art. da Lei de introdução ao Código Civil, seja porque os conceitos de eficácia e de vigência são distintos.

De fato, se reconhecida a impossibilidade de admitir a produção imediata de efeitos da Lei em exame, por incompatibilidade com a disposição constitucional em apreço, a lei não deixará, ao menos por essa razão, de ser dotada de vigência.

Não poderá, todavia, ser aplicada à eleição. Um efeito prático que se pode extrair, em brevíssima análise, é o de necessitar de ser revogada para que perca a vigência, sendo que o parâmetro modificador também terá de observar um ano para ser eficaz. Sendo assim, ainda que para se conformar em um mero fator de dilação de eficácia de lei que a revogue, a norma em tela, ainda que ineficaz pode ser considerada vigente, sem qualquer vício ou incompatibilidade com o mencionado art. 16 da Constituição [3].

Mais detido, no entanto, deve ser o exame da constitucionalidade do art. 2º, que determina ao Tribunal Superior Eleitoral, como visto, a edição de resoluções visando a aplicar as alterações e inovações introduzidas pela Lei n.º 11.300 nas eleições deste ano. Compete saber se é possível essa aplicação e em que extensão.

A leitura a respeito do tema pressupõe a avaliação do que vem a ser “processo eleitoral”, nos termos do art. 16 da Constituição Federal. Não basta se tratar de norma eleitoral para que se tenha de observar o lapso de um ano entre a edição da norma e o pleito eleitoral. Há de se aferir a sua repercussão no processo eleitoral.

Observando essa circunstância e a necessidade da delimitação da expressão, colhe-se observação do Exmo. Ministro Sepúlveda Pertence: “A dificuldade de inteligência do preceito [art. 16 da Constituição] está em delimitar o seu âmbito normativo, a partir do que seja processo eleitoral” [4].

S. Exa., na oportunidade acima, ainda teve a oportunidade de observar que a conceituação de processo eleitoral foi, ao tempo em que realizado o julgamento, objeto de intenso debate no âmbito do Supremo Tribunal Federal, particularmente, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 354, em que se reconheceu a dissonância entre processo eleitoral e direito eleitoral, estando o primeiro conceito inserido neste último, mas não de modo a esgotá-lo. Eis a ementa do referido julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI COMPLEMENTAR N. 64/90 - INELEGIBILIDADES - CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 16) - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL - PROCESSO ELEITORAL - FACES EM QUE SE DECOMPOE - LEGIMITIDADE ATIVA "AD CAUSAM" - ENTIDADE DE CLASSE - POSIÇÃO DO RELATOR - SENTIDO CONSTITUCIONAL DA EXPRESSAO AINDA NÃO DEFINIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - SUSPENSÃO CAUTELAR INDEFERIDA. - A NORMA INSCRITA NO ART. 16 DA CARTA FEDERAL, CONSUBSTANCIADORA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI ELEITORAL, FOI ENUNCIADA PELO CONSTITUINTE COM O DECLARADO PROPOSITO DE IMPEDIR A DEFORMAÇÃO DO PROCESSO ELEITORAL MEDIANTE ALTERAÇÕES CASUISTICAMENTE NELE INTRODUZIDAS, APTAS A ROMPEREM A IGUALDADE DE PARTICIPAÇÃO DOS QUE NELE ATUEM COMO PROTAGONISTAS PRINCIPAIS: AS AGREMIAÇÕES PARTIDARIAS E OS PROPRIOS CANDIDATOS. - A APLICAÇÃO DESSE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL ESTA A DEPENDER DA DEFINIÇÃO, A SER FEITA POR ESTA CORTE, DO SIGNIFICADO DA LOCUÇÃO "PROCESSO ELEITORAL", BEM ASSIM DO ALCANCE E CONTEUDO DE SUA NOÇÃO CONCEITUAL, DE QUE DERIVARAO OS EFEITOS DE ORDEM JURÍDICO- TEMPORAL CONDICIONANTES DA PROPRIA VIGENCIA, EFICACIA E APLICABILIDADE DA LEI IMPUGNADA. - REMETE-SE A PRELIMINAR DE MÉRITO A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA, IDENTIFICADA COMO "ENTIDADE DE CLASSE," TENDO EM VISTA QUE O CONCEITO QUE A EXPRESSAO ENCERRA NÃO SE ENCONTRA EFETIVAMENTE DEFINIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTE: ADIN 49-DF. - E DE INDEFERIR A MEDIDA LIMINAR QUANDO JA EXAURIDOS OS EFEITOS POSSIVEIS NA NORMA IMPUGNADA, NÃO HAVENDO MAIS QUE COGITAR DO "PERICULUM IN MORA".

(ADI-MC 353/DF, Relator: Min. CELSO DE MELLO, DJ 12-02-1993) [5].

A despeito do desencontro de posicionamentos, à época a votação foi decidida por seis votos a cinco, restou enfatizada, por ambas as correntes, a preocupação em se evitar o que se denominou “casuísmo da história eleitoral recente”, que, segundo o Ministro Sepúlveda Pertence, seria “traduzido em alterações das regras do jogo, de modo a adaptá-las, às vésperas de cada pleito, às conveniências previsíveis de cada corrente partidária de sustentação de regime autoritário” [6].

Ainda que não surja de modo absolutamente linear das considerações supra, é possível extrair desse julgado uma ilação que, de fato, permeou toda a leitura do E. Tribunal Superior Eleitoral, no sentido de que o princípio encerrado no art. 16 e que estipula o lapso de um ano entre o advento de lei relativa a processo eleitoral e as eleições não se aplicaria a alterações estruturais ou, ainda, a normas que, pronunciadamente, não possuam um caráter absolutamente casuísta.

Nesse sentido, encontram-se relevantes julgados do E. TSE. Por oportuno, destacam-se os seguintes:

LEI N. 9.096/95. DISCIPLINA DA ORGANIZACAO, FUNCIONAMENTO E EXTINCAO DOS PARTIDOS POLITICOS. NORMA QUE NAO DIZ RESPEITO AO PROCESSO ELEITORAL. INAPLICABILIDADE DA SUSPENSAO DE EFICACIA PREVISTA NO ART. 16 DA CONSTITUICAO FEDERAL. PRECEDENTE DO TSE. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.

A LEI N. 9.096/95 OSTENTA CARATER PERMANENTE, NAO SE CONFUNDINDO COM OS DIPLOMAS DESTINADOS A REGER O PROCESSO ELEITORAL, O QUE A EXCLUI DO CAMPO DE INCIDENCIA DO DISPOSTO NO ART. 16 DA CONSTITUICAO FEDERAL.

O RECURSO ESPECIAL ELEITORAL TAMBEM EXIGE, PARA SEU CABIMENTO, O PREQUESTIONAMENTO DA MATERIA PELO ARESTO RECORRIDO, A ELE SENDO APLICAVEIS AS SUMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

RESPE-12816, Relator JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN, DJ 25/09/1996

FILIACAO PARTIDARIA - DUPLICIDADE.

AUSENCIA DE COMUNICACAO (PARAGRAFO UNICO DO ART. 22 DA LEI N. 9.096/95).

INOCORRENCIA DE AFRONTA DO ART. 16 DA CONSTITUICAO.

A LEI N. 9.096 NAO ALTEROU O PROCESSO ELEITORAL.

RESPE-12814,Relator: DINIZ DE ANDRADA, DJ: 14/08/1996

Essa também foi a razão para não se reputar sujeitar ao postulado do art. 16 a disciplina relativa às inelegibilidades. Nesse sentido, é a lição de Joel Cândido:

“Discutiu-se, por ocasião de sua edição [Lei de Inelegibilidades], sua eficácia imediata frente ao disposto ao art. 16 da Constituição Federal. Embora evidentemente trate ela do processo eleitoral stricto sensu, que começa com a convenção de escolha dos candidatos e termina com a diplomação, passando pelo registro de candidatos, propaganda, medidas preliminares à votação e apuração, desde logo foi autorizada sua vigência pela jurisprudência, porquanto a extensão do referido artigo constitucional atinge, somente, as leis temporárias, editadas para uma ou outra eleição, não se referindo às normas destinadas indistintamente a todos os pleitos, como esta, de natureza permanente” [7].

Diante dessas considerações acima, a conclusão imediata seria no sentido da ausência de qualquer vício relativo à lei em comento. Recentemente, contudo, foi julgada ação direta de inconstitucionalidade pelo E. Supremo Tribunal Federal, cujo objeto era a Emenda Constitucional n.º 52/2006, conhecida como “emenda da verticalização”, tendo aquela Corte entendido que as regras concernentes à formação de coligações exigiria a observância do lapso de um ano, previsto no art. 16. A transcrição abaixo realizada, extraída, do “Informativo STF”, corrobora a presente assertiva:

Quanto ao mérito, afirmou-se, de início, que o princípio da anterioridade eleitoral, extraído da norma inscrita no art. 16 da CF, consubstancia garantia individual do cidadão-eleitor — detentor originário do poder exercido por seus representantes eleitos (CF, art. 1º, parágrafo único) — e protege o processo eleitoral. Asseverou-se que esse princípio contém elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental oponível inclusive à atividade do legislador constituinte derivado (CF, artigos 5º, § 2º, e 60, § 4º, IV), e que sua transgressão viola os direitos individuais da segurança jurídica (CF, art. 5º, caput) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). Com base nisso, salientando-se que a temática das coligações está ligada ao processo eleitoral e que a alteração a ela concernente interfere na correlação das forças políticas e no equilíbrio das posições de partidos e candidatos e, portanto, da própria competição, entendeu-se que a norma impugnada afronta o art. 60, § 4º, IV, c/c art. 5º, LIV e § 2º, todos da CF. Por essa razão, deu-se interpretação conforme à Constituição, no sentido de que o § 1º do art. 17 da CF, com a redação dada pela EC 52/2006, não se aplica às eleições de 2006, remanescendo aplicável a estas a redação original do mesmo artigo. Vencidos, nessa parte, os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence que julgavam o pedido improcedente, sendo que o Min. Marco Aurélio entendeu prejudicada a ação, no que diz respeito à segunda parte do art. 2º, da referida Emenda, quanto à expressão “aplicando-se às eleições que ocorrerão no ano de 2002”. ADI 3685/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 22.3.2006. (ADI-3685). (Informativo STF 420)

O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para declarar a inconstitucionalidade do art. 2º da Emenda Constitucional 52/2006, que alterou a redação do art. 17, § 1º, da CF, para inserir em seu texto, no que se refere à disciplina relativa às coligações partidárias eleitorais, a regra da não-obrigatoriedade de vinculação entre as candidaturas em âmbito nacional, estadual, distrital ou municipal, e determinou a aplicação dos efeitos da referida Emenda “às eleições que ocorrerão no ano de 2002”. Inicialmente, tendo em conta que a requerente demonstrara de forma suficiente como a inovação impugnada teria infringido a CF, afastou-se a preliminar da Advocacia-Geral da União quanto à ausência de fundamentação da pretensão exposta na inicial. Rejeitou-se, da mesma maneira, a alegação de que a regra inscrita no art. 2º da EC teria por objeto as eleições realizadas no ano de 2002, uma vez que, se essa fosse a finalidade da norma, certamente dela constaria a forma verbal pretérita. Também não se acolheu o argumento de que a aludida referência às eleições já consumadas em 2002 serviria para contornar a imposição disposta no art. 16 da CF, visto que, se a alteração tivesse valido nas eleições passadas, não haveria razão para se analisar a ocorrência do lapso de um ano entre a data da vigência dessa inovação normativa e as próximas eleições (CF: “Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.”). ADI 3685/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 22.3.2006. (ADI-3685). (Informativo STF 420).

Os votos que compuseram a maioria naquele julgamento permitem antever, em tese, uma mudança de orientação jurisprudencial. Inicialmente, vejam-se, no particular, as considerações expendidas pela relatora, Ministra Ellen Gracie:

No presente caso, é a própria Constituição que estipula um limite temporal para a plena aplicabilidade das novas regras que venham a alterar o processo eleitoral. Trata-se, conforme ressaltado pela requerente, de uma segurança jurídica qualificada pela própria Constituição. Por critério do legislador constituinte originário, somente após um ano contado da sua vigência, terá a norma aptidão para reger algum aspecto do processo eleitoral sem qualquer vinculação a circunstância de fato anterior à sua edição. A eleição alcançada nesse interregno fica, por isso, blindada contra as inovações pretendidas pelo legislador, subsistindo, assim, a confiança de que as regras do jogo em andamento ficarão mantidas.

(...)

Sobre o processo eleitoral e o impacto nele causado pela alteração temporalmente inadequada das normas que regem as coligações partidárias, além do que já foi asseverado, ressalto que tal correlação há de ser obtida até mesmo na visão mais restritiva do alcance da expressão processo eleitoral perfilhada pelo eminente Ministro Moreira Alves. No julgamento da ADI 354, afirmou S. Exa. que o processo eleitoral abrange “as normas instrumentais diretamente ligadas às eleições, desde a fase inicial (a da apresentação das candidaturas) até a final (a da diplomação dos eleitos)”.

Na mesma ordem de idéias, analisando a questão sob o prisma do Judiciário e do eleitor, o Ministro Carlos Britto também reconheceu a inconstitucionalidade da lei em apreço:

Já do ângulo do Poder Judiciário, esse princípio da anterioridade - que termina sendo a garantia de um devido processo legal eleitoral - significa propiciar aos juízes, juntas e tribunais eleitorais melhores condições para o desempenho das respectivas atividades, inclusive as de caráter consultivo. Mais ainda, significa uma fuga do improviso no conhecimento e aplicação das regras balizadoras de litígios propriamente jurisdicionais, sabido que toda disputa eleitoral de compleição verdadeiramente geral se caracteriza pelo seu fortíssimo teor de contenciosidade. Pela sua potencialidade lesiva da “normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico” ou do “abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta” (§ 9º do art. 14). Logo, está-se diante de comando constitucional que protege a Magistratura contra, justamente, a legislação eleitoral de inopino. Assim entendida a que não respeita o encarecido princípio da anualidade.

(...)

Quanto ao eleitor, eleitor-soberano, acresça-se (inciso I e parágrafo único do art. 1º, combinadamente com a cabeça do art. 14 da Constituição), aí é de se presumir que ele precisa mesmo se movimentar no espaço de uma legislação processual mais duradoura, para poder votar com maior conhecimento de causa. Maior conhecimento de causa dessa legislação mesma e, por conseqüência, das possíveis combinações partidárias como estratégia de luta eleitoral.

Por que se falar que o julgado permite apenas, em tese, visualizar-se mudança jurisprudencial?

Como o exame da Lei n.º 11.300, realizado nesta última terça-feira, 23 de maio de 2006, houve uma efetiva aglutinação das duas posições jurisprudenciais acima apresentadas, apontando mais para uma convergência entre elas.

O E. TSE, não adotou in totum a orientação dos votos acima mencionados [8] e em parte transcritos, nos quais se verifica uma tendência mais restritiva à admissão de normas potencialmente lesivas ao equilíbrio necessário para a “luta eleitoral”, na feliz expressão de S. Exa. o Ministro Carlos Britto.

Houve, com efeito, uma percuciente análise e distinção em relação ao seriam normas estruturais, propriamente ditas e o que, a despeito de uma possível roupagem formal poderia, ainda que acidentalmente, configurar casuísmo, proscrito de modo consensual pela comunidade jurídica [9].

Conclui-se, outrossim, que bem andou o E. TSE não apenas por reforçar o compromisso ético que deve reger o processo eleitoral, mas, sobretudo, por manter uma conduta absolutamente coerente no tocante à aplicação do art. 16, da Constituição.

Afastou-se, assim, uma possível exegese que poderia pressupor uma cisão completa entre a preservação das normas estruturais, sempre vista pelo tribunal, com a idéia adotada pelo STF na ADIn 3685. Como se viu, na verdade, as idéias externadas nas oportunidades são complementares e possuem o escopo de assegurar a plenitude do exercício de voto e a igualdade entre os concorrentes a cargos eletivos.


 
[1] O inteiro teor da norma em exame é acessível no hiperlink http://www.presidencia.gov.br/CCIVIL/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11300.htm#art1


[2] Dobre esse tema, vide MICHELS, Vera Maria Nunes. Direito Eleitoral, Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2006, p.131.


[3] Fazendo referência a parecer do Ministério Público, apresentam-se as ponderações do Min. Maurício Corrêa, no julgamento do Recurso Especial Eleitoral 16.046-SP: “Como bem ressalta o Ministério Público, o preceito contido no artigo 16 da Constituição Federal refere-se à eficácia da norma que rege o processo eleitoral. Não afeta entretanto, a efetiva existência e vigência da legislação”. (RESPE-16046 , Relator: MAURÍCIO CORRÊA, DJ 17/12/1999).


[4] CTA-12388, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 17/02/1992, cabendo anotar que a redação do art. 16 da CF, ao tempo dessa decisão, era, salvo melhor juízo, mais imprecisa, na medida em que se protraia a própria vigência (e não apenas a eficácia) em um ano. Para os fins dogmáticos do presente exame, a mudança paramétrica não é de maior importância.


[5] No mesmo sentido: Processo eleitoral: vacatio legis (CF, art. 16): inteligência. 1. Rejeição pela maioria - vencidos o relator e outros Ministros - da argüição de inconstitucionalidade do art. 27 da LC 64/90 (Lei de Inelegibilidades) em face do art. 16 da CF: prevalência da tese, já vitoriosa no TSE, de que, cuidando-se de diploma exigido pelo art. 14, par. 9., da Carta Magna, para complementar o regime constitucional de inelegibilidades, a sua vigência imediata não se pode opor o art. 16 da mesma Constituição. II. Inelegibilidade: abuso do exercício do poder (CF, art. 14, par. 9.): inteligência. 2. "O abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta que e causa de inelegibilidade e o que contem a nota de improbidade exigida pelo par. 4. do art. 37, da Constituição, para que se cogite da suspensão dos direitos políticos, tal como prevista na alínea "g", do inciso I, do art. 1., da Lei Complementar n. 64/90" (Célio Borja): entendimento acolhido pelo TSE que não ofende as únicas normas constitucionais invocadas pelo recorrente (CF, artes. 15, V e 37, par. 4.). III. RE: âmbito de devolução. 3. No julgamento do recurso extraordinário, ao menos no tocante ao juízo preliminar de seu conhecimento, e incontroverso que o STF há de circunscrever-se as questões federais - hoje, exclusivamente, questões constitucionais -, expressamente aventadas na sua interposição. 4. Se, ao interpor o RE, o recorrente não invocou a contrariedade às normas dos artes. 31, pars. 1. e 2., e 71, I, da Constituição, não o beneficia o entendimento do Tribunal (RE 132.747) de que, por força delas, cuidando-se de chefes do Executivo, incluídos os Prefeitos, só a rejeição de suas contas pelo Legislativo - e não os pareceres ou decisões sobre atos específicos, do Tribunal de Contas - e que podem gerar a inelegibilidade do art. 1., I, "g" da LC 64/90.:RE 129392/DF, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 16-04-1993.

Não infringe o disposto no art. 16 da Constituição de 1988 (texto original) a cláusula de vigência imediata constante do art. 2º da Lei nº 8.037, de 25 de maio de 1990, que introduziu na legislação eleitoral normas relativas à apuração de votos. Ação Direta julgada improcedente, por maioria.

ADI 354/DF, Realtor: Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJ 22-06-2001


[6] CTA. 12388, cet.


[7] Direito Eleitoral Brasileiro, Bauru. EDIPRO, 11 ed., 2005. p.122.


[8] Ambos os votos encontram-se na página oficial do Supremo Tribunal Federal – www.stf.gov.br, no item “notícias”.


[9] Sobre a decisão do TSE, veja-se: http://www.tse.gov.br/servicos/noticias/actionBRSSearch.do?configName=NOTI&docIndex=3
&dataInicio=24/05/2006&dataFim=24/05/2006

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