Tutela antecipada

Temos como escopo para o presente trabalho, apontar as diversas questões doutrinárias acerca da Tutela Antecipada, colocando-a conforme a letra da lei e a jurisprudência, bem como justificar a natureza das suas decisões interlocutórias satisfativas, estabelecendo sobremaneira, os pontos que a diferenciam dos outros tipos de tutela.

O tema das tutelas antecipadas, apesar de se encontrar de forma categórica nos dispositivos legais que tratam do assunto, vem constantemente suscitando dúvidas nos seus conceitos perante os operadores do direito, pois estes confundem o seu real propósito quando da sua aplicação prática.

Desta forma, trazemos para o presente trabalho, o necessário discernimento desta questão que por muitas vezes se encontra controvertida, elucidando com clareza, os pontos merecedores de apreço.

A pesquisa foi feita numa única fase, a bibliográfica, oportunidade em que prestamos a devida orientação doutrinária acerca do tema, sustentando assim, os preceitos legais que disciplinam o referente estudo.


Tutela Antecipada

É comum nos depararmos com conceitos que confundem a tutela antecipatória com as medidas cautelares, tratando os institutos como se fossem equivalentes. A ocorrência talvez seja explicada pelo fato de que ambas buscam a segurança jurídica, seja antecipando o julgamento da lide, seja garantindo-o.

Desta forma, torna-se importante discutir o tema das tutelas, inclusive pela importância a ela atribuída pelo legislador constitucional, já que se encontra inserta no inciso XXXV, art. 5º da Constituição Federal, constitucionalizando a tutela preventiva ao mencionar que a “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito” (grifo nosso), acarretando como conseqüência, a sua imediata aplicação ao princípio da Inafastabilidade, onde se lê que qualquer ameaça de direito poderá ser levada à juízo.

Malgrado ser um assunto recentemente incluído no nosso ordenamento jurídico, quando de uma grande reforma processual civil no ano de 1994, sabemos que se trata de um problema antigo. Antes do advento do Código de Processo Civil (1973), provimentos regulavam as tutelas de urgência, inserindo-a no bojo das cautelares, o que acarretava uma deturpação das características desta, pois a satisfatividade não pode nem sequer ser imaginada atuando como medida cautelar, ocasião em que na verdade se buscava apenas remediar um problema técnico processual.

Anteriormente a reforma, com base no princípio constitucional que permitia a proteção a direito ameaçado, regulado no inciso XXXV, art. 5º da CF, a doutrina mais progressista, encampada nos requisitos semelhantes, invocava a tutela antecipada na seara cautelar.

Como se sabe, o diploma processual deixou a cargo das cautelares, os problemas de urgência, sendo constatado com o decorrer do tempo, a sua ineficiência e inadequação em relação às matérias de tutela antecipatória. Surge então, a necessidade de regulamentar a tutela antecipada.

No ano de 1995, através da Lei 8.952, especificamente no artigo 273 do Código, a tutela antecipada foi finalmente inserida no ordenamento Processual Civil. Contudo, tem sido um grande esforço para a doutrina, distingui-la das tutelas cautelares.

Resumidamente, tem-se que a tutela antecipada visa o adiantamento dos efeitos que seriam obtidos com o futuro provimento jurisdicional, enquanto que a tutela cautelar tem por escopo assegurar a eficácia do provimento jurisdicional que se pretende. Em sendo assim, nota-se que a cognição do juiz para conceder a tutela antecipada há de ser mais profunda do que a cognição necessária para deferir a tutela cautelar. Temos então, que o critério da satisfatividade é um grande marco diferenciador, colocando a tutela antecipada distante da cautelar, que objetiva assegurar a efetividade de um outro processo, seja ele de conhecimento ou de execução. Aqui, percebe-se também, a nítida diferença formal entre os institutos, certo de que naquela, a sua aplicação ocorre como acessória ao processo principal, ou seja, ela é discutida nos mesmos autos, não havendo distinção de processos.

No plano cautelar, há sempre a marca da referibilidade, como por exemplo, numa medida cautelar de produção antecipada de provas, que se presta a assegurar a possibilidade de se produzir provas no processo de conhecimento, ou ainda no arresto, que se pretende assegurar a efetividade de uma determinada medida executiva. Nota-se, a característica da cautelar ao se referir sempre a um outro processo, o que não ocorre na tutela antecipada, que tem a satisfatividade como característica própria.

Portanto, quando estivermos diante de um pleito em que se busca a efetividade do direito material, verificamos a tutela antecipatória. Porém, quando a demanda versar sobre a segurança de um outro processo, certifica-se a existência de uma das medidas cautelares previstas no artigo 796 e seguintes do CPC.

Partindo para uma análise mais aprofundada, é notória a semelhança entre os requisitos que norteiam os institutos, causando verdadeira confusão quando da sua aplicação.

Para a utilização das cautelares, é imprescindível o perigo na demora de um provimento jurisdicional, e a aparência de um bom direito, vistos, respectivamente, nas célebres expressões latinas “periculum in mora” e “fummus boni juris”. Para as tutelas antecipadas, além desses requisitos, há a exigência de outros mais rígidos, e ainda assim, bastante semelhantes.

Enquanto que na medida cautelar se exige a aparência do bom direito, para as tutelas antecipadas se exige a verossimilhança da alegação, demonstrada através de uma prova inequívoca. Por outro lado, a legislação cautelar necessita da demonstração do perigo na demora, ou seja, de que o atraso na resposta do judiciário acarretará algum perigo para os seus interesses. Neste último caso, há uma simetria com o inciso I do artigo 273 do CPC.

Destarte, observa-se não os mesmos requisitos, mas sim uma grande similitude, perfazendo a satisfatividade a maior diferença entre os tópicos.

A tutela antecipada se coloca no plano da cognição sumária, sendo assim, deve ser analisada pelo juiz, de forma vertical, ou seja, não tendo condições de se esmiuçar o exame da matéria, deverá ser feita uma avaliação superficial quanto à questão suscitada. A cognição neste caso não é exauriente, até mesmo porque nesta fase não se avalia o mérito.

Desta forma, a tutela antecipatória será sempre provisória, existindo para a qualquer momento ser substituída por uma outra tutela, a de mérito. Observa-se também que nas ações dúplices, ou quando haja reconvindo, ela pode ser pleiteada pelo réu, entendimento este tirado do texto da lei, ao se referir “a parte”, e não “o autor”.

Contudo, a teor do inciso IX do artigo 93 da Constituição federal, todas as decisões devem ser devidamente fundamentadas, e de outro modo não subsiste para as tutelas de urgência, caso em que a lei processual inseriu nos §§ 1º e 4º, a rigor, a exigência de decisão robusta quando da sua concessão ou indeferimento, bem como da sua revogação ou modificação. A preocupação elencada se refere ao fato de que eventual erro, poderá provocar sérios danos a determinado direito, e principalmente quando referido pleito se analisa sob um prisma meramente cognitivo, o que levaria inúmeras decisões a descartar um exame valorativo quando desnecessário o seu alicerce jurídico.

Outrossim, o trânsito em julgado somente sucederá quando o juiz, após adquirir o juízo de certeza, proferir sentença de mérito, ocorrendo assim, cognição exaustiva.

Cumpre-nos destacar, afora o exposto, os requisitos da tutela antecipatória, a começar pelo “caput” do artigo 273.

O juiz tem o dever de verificar se a prova é inequívoca e verossímil. Pois bem, para a doutrina, diversas críticas foram lançadas quanto a esses requisitos, chegando a um entendimento razoável.

Quanto à prova inequívoca, é necessário que se constate a prova robusta dos argumentos da inicial, ao encargo de serem bastantes e suficientes neste juízo sumário, para que possa ao final permitir a formação da convicção do magistrado acerca do direito invocado pela parte.

Para a verossimilhança, deve haver um juízo de probabilidade ao analisar o direito pleiteado, a alegação se obriga a ser provável, não precisando ter certeza, pois como mencionado, trata-se de um juízo sumário.

Além da verossimilhança, há outros dois requisitos, previstos nos incisos I e II do artigo 273 do CPC, qual sejam, respectivamente, o “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”, este se equiparando ao perigo na demora da medida cautelar, e “... o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.

Quanto a sua aplicabilidade processual, foi inserido no bojo do artigo 273 do CPC, o seu § 7º, através da lei 10.444/02, onde o legislador, optou por aplicá-lo, ao verificar a confusão que se lasseava, tal como uma maneira de buscar instrumentos apropriados com o objetivo proposital de facilitar a utilização da tutela cautelar, tornando mais célere e econômico o sistema processual, tendo em vista que há a possibilidade de a demanda se resolver dentro do processo de conhecimento.

No campo de atuação da fungibilidade, verificava-se ainda um verdadeiro esforço da doutrina em aceitar este fenômeno antes mesmo da sua introdução no direito positivo. Ocorre que quando uma demanda é posta de forma desacertada, nem sempre se justifica de pleno a sua inadmissibilidade, já que a letra da lei deve ser extensivamente examinada. Desta maneira, busca-se evitar que o direito processual prevaleça sobre o material, que contrário senso, poria em risco o real objetivo da norma.

Outrossim, devemos nos orientar, antes de iniciar uma demanda, quando se refere a um ou a outro, pois malgrado haja o princípio da fungibilidade norteando os pedidos, é indiscutível que a apresentação coerente de um preceito, será com muito mais razão assistida pelos operadores do direito.

Não obstante, num relato panorama do posicionamento da tutela antecipada no âmbito do direito positivado, a encontramos consubstanciada não somente no artigo 273 do diploma processual, mas também no artigo 461, especificamente nos §§ 3º e 4º deste mesmo codex, bem como no § 3º do artigo 84 da Lei 8.078/1990, que ao dispor sobre a proteção do consumidor, permite a antecipação provisória do provimento final nas obrigações de fazer e não fazer.

Neste âmbito, temos ainda uma questão bastante indagada pela doutrina, qual seja, a sua possibilidade nas ações constitutivas e declaratórias, conjuntura esta não abordada pela legislação, caso em que não há distinção pela lei instrumental da natureza do provimento jurisdicional para fins de tutela antecipada.

Divergindo a doutrina em relação a sua propositura, é salutar conceber que, muito embora ambas visam a afirmação de um provimento jurisdicional, na tutela declaratória, salvo algumas exceções, é aquela na qual o órgão jurisdicional tem a certeza a propósito de uma determinada relação jurídica. A seu turno, a tutela constitutiva, é aquela que se presta a modificar uma delimitada situação jurídica, a exemplo disso, temos as ações de nulidade e de anulabilidade. Naquela, quando o juiz reconhece determinada nulidade, deve declarar a sua anulação, enquanto que nesta primeiro se afirma, para a seguir, tornar nulo o ato por meio de uma tutela constitutiva.

Pois bem, o elemento certeza, como anteriormente dito, não é exigência das tutelas em estudo, sendo que para estas, a mera probabilidade da questão suscitada já é suficiente. Sendo assim, a doutrina debate acerca da insegurança das relações jurídicas, alegando que a falta de certeza coloca em risco o direito alheio, de modo que seria incompatível ordenar uma tutela antecipada fundada num juízo puramente cognitivo.

Exemplificando referidos argumentos, temos para a hipótese a ação que objetiva declarar a anulação do registro de um bem imóvel, movida por um interessado que se utiliza de uma alegação qualquer. O magistrado, ao reconhecer em decisão fundamentada a nulidade do registro por meio de uma antecipação de tutela, cremos que desta forma permanecerá até o final do processo, ocasião em que o juiz, ao analisar não mais sumariamente, mas com espécie mais apurada, venha a se convencer da inexistência de causas para a anulação do registro. A sentença final não confirma a decisão que antecipou a tutela. Questiona-se então, quanto a situação jurídica para aqueles que celebraram negócio durante a decisão que antecipava os efeitos da sentença, colocando em dúvida, o conceito de mero juízo de admissibilidade, que como demonstrado, traz certa instabilidade jurídica diante a sua eventual modificação quando do seu acolhimento final.

Um outro setor doutrinário, o qual nos parece acertadamente o mais apropriado, vem, com mais peculiaridade, e inclusive com inúmeras jurisprudências, enveredando o seu embasamento dentre alguns aspectos, dos quais especificamos os seguintes.

A legislação não proíbe a antecipação da tutela nas ações de natureza constitutiva e declaratória, portanto, a falta de norma proibitiva torna juridicamente compatível a sua aplicação. De outro modo, é perfeitamente possível a imposição da tutela de urgência nestas ações, e sendo assim, desde o momento da sua inserção, presentes os seus requisitos, deve ela ser concedida, deixando de ser facultativa para o juiz. Com suporte neste raciocínio é que a doutrina mais progressista, bem como a jurisprudência, fundam o seu alicerce.

Com o escopo de melhor ilustrar o presente trabalho, trazemos como propósito, a inteligente jurisprudência.

Processo REsp 331082 / SC ; RECURSO ESPECIAL 2001/0080817-6 Relator(a) Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO (1108) Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA

Data do Julgamento 04/10/2001 Data da Publicação/Fonte DJ 19.11.2001 p. 267. Ementa

Recurso especial. Leasing. Prestações. Variação cambial. INPC. Código de Defesa do Consumidor. Tutela antecipada.

1. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de arrendamento mercantil, sendo certo que a arrendatária é consumidora final do serviço prestado pela arrendadora. Pode, assim, a arrendatária, em linha de princípio, pedir a revisão de cláusulas contratuais em razão de fatos supervenientes que tornem as prestações excessivamente onerosas, a teor do art. 6º, inciso V, do Código de Defesa do Consumidor.

2. Presentes os requisitos legais, mormente a verossimilhança, assentada em precedentes da 3ª Turma desta Corte, cabe o deferimento de tutela antecipada para que a arrendatária deposite judicialmente as prestações do arrendamento mercantil reajustadas com base no INPC, afastada a cláusula que manda aplicar a variação cambial, tendo em vista o aumento considerável do valor do dólar norte-americano em face do real, ocorrido em janeiro de 1999.

3. Hipótese em que não há perigo de irreversibilidade do provimento.

4. Recurso especial conhecido e provido.

Na esteira desta decisão, acentua-se a aplicabilidade da tutela antecipada no seio das sentenças constitutivas, corroborando a idéia exposta no que se refere a sentença que tem o seu efeito adiantado para a garantia, desde já, de um direito presumidamente existente. Contudo não há que se direcionar a atenção tão-somente para os riscos de um eventual dano, se na decisão que concede a antecipação da tutela, contiver previsão no sentido de assegurar determinado bem, direito ou coisa contra quem se insurge, seja prestando-lhe caução, seja quanto a impossibilidade de abranger atos que importem alienação de domínio, ou qualquer outro meio que satisfaça o resguardo e evite o perecimento.

Desta forma, a insegurança das relações para a qual se volta os ensinamentos contrários a medida antecipatória, seria suprimido pelo princípio da celeridade, ao mesmo tempo em que garante direitos e enseja o cumprimento de obrigações. Nesta seara, torna-se inquestionável a aplicação das tutelas de urgência no tocante às sentenças meramente declaratórias, pelo simples fato de que nestas se declara a existência ou a inexistência de uma relação jurídica, não desfrutando dos mesmos desafios inerentes às constitutivas, que criam, modificam ou extinguem um estado ou relação jurídica. Por conseguinte, se cabível a antecipação da tutela nestas últimas, com muito mais razão se justifica nas sentenças declaratórias.

Por derradeiro, se presentes os requisitos do art. 273 do CPC, a 5ª Turma do STJ, em sede de Medida Cautelar 4.205-MG-AgRg, rel. Min. José Arnaldo, julgado aos 18.12.2001, firmou entendimento sobre a adequada utilização da tutela antecipada em toda ação de conhecimento, independente de ser ela declaratória, constitutiva (negativa ou positiva), condenatória ou mandamental.


CONCLUSÃO

Ao passo que iniciamos com a intenção de demonstrar com clareza o objetivo deste trabalho, concluímos com a expectativa de fomentar no mundo jurídico as devidas apreciações que o assunto exige, e precipuamente quando discutimos algo relativamente novo para o direito, vez que buscamos com continuidade a adequação típica ideal.

Todavia, a teor da distinção inevitável entre a tutela antecipada e as medidas cautelares, extraímos como conseqüência, para a primeira, o concernente ao adiantamento no todo ou em parte, dos efeitos que se pretende com a sentença de mérito a ser proferida ao final, podendo ainda ser formulada na própria petição inicial da ação principal, enquanto que para a segunda, há a pretensão de garantir o resultado útil do processo, devendo ser pleiteada em ação separada, de forma que se veda a cumulação dos pedidos principal e cautelar num único processo.


REFERÊNCIAS

CUNHA, L.J.C.. site www.cpc.adv.br, 21/06/2.004, Doutrina Cível. O § 6º do art. 273 do CPC: tutela antecipada parcial ou julgamento antecipado parcial da lide?

DINAMARCO, C. R.. A reforma da reforma. 6ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

GONÇALVES, M.V.R. Novo curso de direito processual civil, vol. 1, ed. Saraiva, 2004.

MARCATO, A.C.. CPC interpretado, 1a ed. Atlas 2004.

MAXIMILIANO, C.. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Livraria Globo, 2ª. Ed., 1.933.

NEGRÃO, Theotonio. Código de processo Civil, 35ª edição, ed. Saraiva, 2003.