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Os planos de saúde como contratos de consumo

Descreve os contratos de planos de saúde como um típica relação de consumo, da qual se retira a figura do consumidor, do fornecedor e da prestação de serviços, o que determina a aplicabilidade do Código de Direito do Consumidor a tais relações.

Direito do Consumidor | 24/mai/2005

Os contratos de planos de saúde revelam-se como uma típica relação de consumo, da qual se retira a figura do consumidor, do fornecedor e da prestação de serviço, o que revelam a aplicabilidade do direito do consumidor, bem como os princípios que o norteiam.

São relações jurídicas que decorrem do fenômeno da contratação em massa, em que os termos do ajuste são pré-determinados pelo prestador de serviços, independentemente da participação do consumidor que vincula-se aos mesmos sem que haja discussão de tais cláusulas. [1]

Presentes as características da unilateralidade e da inalterabilidade, não há que se falar em especificações relativas a cada consumidor contratante, posto que o contrato é elaborado para um número indeterminado de consumidores em caráter de generalidade.

Daí retira-se que o contrato de plano de saúde consiste em um contrato de adesão conforme a definição do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor [2]. Ocorre que tal característica, segundo o diploma supra citado, impõe um dever de informar qualificado pelo artigo 54, em seu parágrafo 4º [3], não o desfigurando por inserção de cláusulas discutidas individualmente, conforme dispõe o mesmo artigo em seu parágrafo 1º [4], e especialmente proibindo a inclusão de cláusulas abusivas.

A obrigação dos planos de saúde é de fornecer um tratamento, por isso consiste em uma obrigação de resultado [5], competindo-lhe apenas proporcionar assistência total para prevenção ou cura do paciente, com a devida qualidade e adequação, independente do êxito do tratamento.

O desequilíbrio contratual é flagrante em tais relações, e quase sempre em desfavor do beneficiário do plano de saúde, daí a necessidade da aplicação do direito do consumidor em busca do equilíbrio contratual.

Para um melhor entendimento, faz-se necessária a delimitação dos sujeitos da relação de consumo, para que se possa definir quais serão as partes contratantes.


DELIMITAÇÃO CONCEITUAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

Diferentemente de outros países, o Brasil optou pela criação de um Código para regular tão-somente as relações de consumo entre fornecedores e consumidores, o que acabou dando origem ao Código de Defesa do Consumidor.

Cláudia Lima Marques ensina que:

Código significa um conjunto sistemático e logicamente ordenado de normas jurídicas, guiadas por uma idéia básica; no caso do CDC, é a defesa de um grupo específico de pessoas, os consumidores. [6]

O Código de Defesa do Consumidor é considerado como uma lei de função social [7] que consiste em um conjunto sistemático e logicamente ordenado de normas jurídicas e princípios com objetivo de proteger um grupo específico e especial de indivíduos denominados de consumidores [8] e estabelece os fundamentos sobre os quais se edifica a relação jurídica de consumo, de modo que toda e qualquer relação de consumo deve submeter-se à principiologia nele disposta.

Analisando a legislação anterior à 1988, percebe-se que alguns dispositivos legais tratavam da proteção do consumidor de maneira indireta, como por exemplo, a Lei dos Crimes contra a Economia popular, porém, não existia nada de sistemático. Assim, pode-se dizer que o direito das relações de consumo no Brasil nasceu com a Constituição da República de 1988 que trouxe algumas regras a respeito do tema.

De acordo com a disposição expressa do artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor [9], sua criação consiste na realização de um direito fundamental elencado na Constituição da República em seu artigo 5º, inciso XXXII [10], que dispõe sobre a proteção do Estado em face dos consumidores, também no artigo 170 [11] que trata da ordem econômica, dando fundamental importância à defesa do consumidor, e ainda no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que identificou o consumidor como um agente a ser necessariamente protegido de forma especial, através da elaboração da uma lei tutelar em forma de Código, que acabou sendo instituído pela Lei 8.078, de 12 de setembro de 1990, e entrou em vigor na data de 11 de março de 1991, tendo portanto, origem eminentemente constitucional. [12] Para Cláudia Lima Marques:

O CDC brasileiro concentra-se justamente no sujeito de direitos, visa proteger este sujeito, sistematiza suas normas a partir desta idéia básica de proteção de apenas um sujeito diferente da sociedade de consumo: o consumidor. É um Código especial para desiguais, para “diferentes” em relações mistas, entre um consumidor e um fornecedor . [13]

A lei 8.078/90 que deu origem ao Código de Defesa do Consumidor, segundo Rizzatto Nunes ingressou no sistema jurídico de forma horizontal, atingindo toda e qualquer relação jurídica na qual se possa identificar num pólo o consumidor e em outro o fornecedor transacionando serviços. [14]

O objeto de regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor é a relação de consumo, assim entendida a relação jurídica que possui como sujeitos um consumidor e um fornecedor, tendo como objeto a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço e buscando-se uma finalidade que seja a compra de um produto ou a prestação de serviços, como destinatário final.


Consumidor

Há um pluralismo de definições para consumidor no direito brasileiro, em face das diversas interpretações retiradas do artigo 2º caput do Código de Defesa do Consumidor [15].

As divergências doutrinárias e jurisprudências sobre o tema, cingem-se à interpretação da expressão “destinatário final” que deu origem a duas correntes que procuram definir o conceito de consumidor.

A primeira, denominada Teoria Finalista é defendida por Cláudia Lima Marques e grande parte dos doutrinadores brasileiros, adotando uma interpretação mais restritiva. Trata-se de interpretação teleológica, segundo a qual não basta ser destinatário fático do produto, retirando-o da cadeia de produção, é necessário ser destinatário econômico do bem, porque uma vez adquirido para revenda ou para o uso profissional, o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço seria incluído no preço final do profissional que adquiriu.

Outro defensor desta corrente, José Geral Brito Filomeno entende que:

(...) o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial (...). [16]

Deste modo, o consumidor seria apenas aquele que adquire o bem para utilizá-lo em proveito próprio, satisfazendo uma necessidade pessoal e não para revenda ou então para acrescentá-lo à cadeia produtiva. Tal interpretação restringe a figura do consumidor de forma que estaria inserido apenas o não profissional, sob o argumento de que o Código de Defesa do Consumidor tem por objetivo tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável, e por este motivo restringe seu campo de aplicação àqueles que necessitam de proteção, para que lhes seja assegurado um nível maior de proteção.

Isadora Delin Ferraz critica dizendo que [17] (...) procurou-se abstrair de tal conceituação componentes de natureza sociológica (...)”, e segundo a autora, a retirada desse caráter social da definição de consumidor, como qualquer indivíduo que frui ou utiliza bens e serviços, e pertence a uma determinada categoria ou classe social, inerente aos princípios que norteiam o Direito do Consumidor, aparentemente seria uma das grandes falhas da teoria finalista.

Sob a influencia da doutrina francesa, os chamados finalistas, acabaram adotando uma posição mais branda, na qual o Judiciário, reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou profissional que adquiriu um produto ou serviço fora do seu ramo de atuação poderá conceder a aplicação das normas especiais do Código de Defesa do Consumidor analogicamente a estes profissionais.

Já a teoria maximalista, na visão de Cláudia Lima Marques [18] conceitua o Código de Defesa do consumidor como um regulamento do mercado de consumo brasileiro e não apenas como normas orientadas para proteger somente o consumidor não profissional. Para os maximalistas o Código de Defesa do Consumidor seria um Código Geral que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, devendo o artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor ser interpretado mais extensivamente possível, para que possa ser aplicado a um número cada vez maior de relações de mercado. Segundo esta ótica a definição do artigo 2º seria puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço, podendo figurar ora como fornecedor, ora como consumidor.

Para os autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor [19], o traço marcante da conceituação de consumidor, está na perspectiva que se deve considerá-lo como hipossuficiente ou vulnerável. Entretanto desta perspectiva, constatam que as pessoas jurídicas não podem ser consideradas consumidoras, posto que dispõem de força suficiente para sua defesa.

José Geraldo Brito Filomeno entende que o Código de Defesa do consumidor diverge da própria filosofia consumerista ao considerar a pessoa jurídica como consumidora de produtos e serviços.

E isto exatamente pela simples razão de que o consumidor, geralmente vulnerável como pessoa física, defronta-se com o poder econômico dos fornecedores em geral, o que não ocorre com estes que, bem ou mal, grandes ou pequenos, detêm maior informação e meios de defender-se uns contra os outros quando houver impasse e conflitos de interesses. [20]

O autor sustenta o entendimento de que:

Dizer-se [...] que se aplica o código, sem qualquer distinção, às pessoas jurídicas, ainda que fornecedoras de bens e serviços, seria nega-se a própria epistemologia do microsistema jurídico de que se reveste. [21]

Contrariando tal perspectiva, prevaleceu a inclusão das pessoas jurídicas como consumidores, com a ressalva de que somente inclui-se aquelas que se encaixam como destinatárias finais dos produtos e serviços que adquirem, e não utilizando-os como insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa. Assim a interpretação do Código de Defesa do Consumidor ao contemplar a pessoa jurídica como consumidora deve ser analisada a cada caso concreto.

O parágrafo único do artigo 2º [22], juntamente com os artigos 17 [23] e 29 [24] do Código de Defesa do Consumidor tratam de expandir o sujeito de consumo, englobando os denominados anteriormente como “terceiros” contratuais, considerando-os hoje como consumidores por equiparação, podendo usufruir de todos os direitos e garantias oriundos desde status.

Muitas pessoas, grupos ou profissionais, podem intervir nas relações de consumo de modo a ocupar uma posição de vulnerabilidade, mesmo não preenchendo as características de um consumidor stricto sensu e podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores no mercado.

A alteração do conceito de sujeito individual de direitos nas relações de consumo veio também para quebrar alguns dogmas da teoria geral dos contratos, como por exemplo o efeito inter partes dos contratos e da suma divisio entre a obrigação contratual e extracontratual, uma vez que os efeitos contratuais foram expandidos pela definição ampla de sujeitos da relação de consumo.

A eficácia contratual passou a ser maior com o advento do Código de Defesa do Consumidor, havendo uma modificação dos contratos no plano da eficácia que está ligada diretamente ao fato de, no plano da existência, podermos identificar um maior número de sujeitos ativos.

Nos contratos de planos de saúde o consumidor é o beneficiário do plano que mediante uma remuneração será o destinatário do serviço prestado visando a preservação de sua saúde, e desta feita, à luz do Código de Defesa do Consumidor é considerado vulnerável, em face da presunção legal ditada pelo artigo 4º, inciso I [25] da lei 8.078/90, merecendo assim um tratamento diferenciado. Nestes contratos em especial, o consumidor não participa da elaboração dos ajustes que são pré-estabelecidos unilateralmente pelo fornecedor sob a forma de contrato de adesão cabendo ao consumidor apenas aderir ou não àquelas cláusulas previamente estipuladas.


Fornecedor

O artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor assim dispõe:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Trata-se de uma definição ampla, na qual o fornecedor, nada mais é do que aquele sujeito que dentro da relação de consumo coloca produtos e serviços à disposição do consumidor.

Assim, o sistema de proteção do consumidor considera fornecedores todos aqueles que participam da cadeia de fornecimento de produtos e de serviços, não importando sua relação direta o indireta, contratual ou extracontratual com o consumidor, daí advém a solidariedade entre os participantes da cadeia, consoante os artigos 18 [26], 20 [27] e 14 caput [28] do Código de Defesa do Consumidor.

José Geraldo Brito Filomeno cita como exemplo de fornecedora uma entidade associativa cujo fim precípuo é a prestação de serviços de assistência médica, mediante o pagamento de uma mensalidade, considerando que:

[...] destinando-se, especificamente, à prestação daqueles serviços, e não à gestão da coisa comum, suas atividades revestem-se da mesma natureza que caracterizam as relações de consumo. E, em conseqüência, pressupõe um fornecedor, de um lado, e uma universalidade de consumidores, de outro, tendo por objeto a prestação de serviços bem determinados, que por si, ou mediante concurso de terceiros. [29]

As operadoras de plano privado de assistência à saúde são pessoas jurídicas de direito privado com liberdade em sua organização societária, prestando serviços próprios ou através de terceiros, mediante contraprestações pecuniárias, que compreende a prevenção e o tratamento de doenças, a manutenção e a reabilitação da saúde. Sendo assim, típicas prestadoras de serviço na relação de assistência à saúde, à teor do artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor.


Produto ou Serviço

O produto, conforme definição do §1º do artigo supra: “ é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.”

O critério caracterizador para o fornecimento de produtos é o desenvolvimento de atividades tipicamente profissionais com habitualidade como aquelas dispostas no caput do artigo.

Tais características excluem da aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor a todos os contratos firmados entre dois consumidores, não–profissionais, consideradas relações puramente civis, às quais se aplicam as disposições do Código Civil que rege as relações civis e empresariais.

O serviço, de que trata o §2º do artigo em discussão tem seu conceito delineado da seguinte forma: “é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”

Assim, quanto ao fornecimento de serviços, exige-se apenas que se exerça atividades de prestação de serviços de forma habitual ou reiterada. Aqui o legislador certamente quis assegurar a inclusão de um grande número de prestadores de serviços no campo de aplicação do Código de Defesa do Consumidor, dependendo unicamente da existência do consumidor como um dos contratantes.

Importante salientar que o Código, ao referir-se as atividades de natureza securitária, está incluindo os planos de previdência privada em geral, além dos seguros propriamente ditos, inclusive de saúde.

O conceito de serviço disposto no §3º refere-se a necessidade de remuneração, que permite incluir aqui todos aqueles contratos em que seja possível identificar uma remuneração mesmo que indireta, ou seja devendo para tanto observar que algumas atividades são remuneradas indiretamente, ou seja, quando não é o consumidor individual que paga, mas a coletividade, ou ainda, quando ele paga indiretamente.



[1] Mesmo nos casos em que há essa discussão, não há possibilidade de mudar substancialmente o conteúdo da avença modificando-a ou retirado qualquer cláusula do contrato.

[2] Art. 54 – “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. “

[3] Art. 54, § 4° - “As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”

[4] Art. 54, § 1°- “A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.”

[5] É de resultado porque se espera do fornecedor um fato ou um ato preciso, ou seja, um resultado independente dos esforços necessários para obtê-los. Se haverá a cura do consumidor, é incerto, entretanto a vinculação contratual entre consumidor e fornecedor de serviços consiste em interná-lo, tratá-lo e propiciar serviços de assistência médica ou hospitalar na sua rede ou simplesmente reembolsar a quantia despendida pelo consumidor.

[6] MARQUES, Cláudia Lima et al. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º à 74: aspectos materiais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 53.

[7] As leis de função social caracterizam-se por impor noções valorativas, com objetivo de orientar a sociedade, positivando uma série de direitos assegurados ao grupo tutelado e impondo uma série de novos deveres imputados a outros agentes da sociedade, os quais, por sua profissão ou pelas benesses que recebem, considera o legislador que possam e devam suportar estes riscos.

[8] Alguns autores como Cláudia Lima Marques e Nelson Nery Junior caracterizam o Código de Defesa do Consumidor como um microsistema que procura regular, na medida do possível, completamente a matéria de que trata. Porém deve-se atentar às críticas a essa denominação, posto que, para considerá-lo como tal, haveria a necessidade de uma autonomia interpretativa e o Código não possui tal característica, devendo ser interpretado sempre à luz da Constituição da República de 1.988, sendo assim, apenas didática sua autonomia.

[9] Art. 1º - “O presente Código estabelece normas e proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, inc. XXXII, 170, inc. V, da CF e art. 48 de suas Disposições Transitórias”.

[10] Art. 5º, inciso XXXII – “O Estado promoverá , na forma da lei, a defesa do consumidor.”

[11] Art. 170 – “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: […] V - defesa do consumidor”.

[12] Pode-se citar aqui, o artigo 150 da Constituição da República que trata das limitações do poder de tributar por parte do Poder Público. No mesmo sentido segue o artigo 175, inciso II que trata dos usuários-consumidores.

[13] MARQUES, Cláudia Lima et al. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º à 74: aspectos materiais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 53

[14] NUNES, Rizzatto. O Código de Defesa do Consumidor e os planos de saúde: o que importa saber. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 12, n. 48, p. 85-88, out./dez. 2003.

[15] Art. 2º - “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

[16] FILOMENO, José Geraldo Brito. Disposições Gerais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª e.d. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 25.

[17] EFING, Antônio Carols (Coord.). Direito do Consumo. Vol 1. Curitiba: Juruá, 2001. p. 207.

[18] MARQUES, Cláudia Lima et al. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º à 74: aspectos materiais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.p. 72

[19] FILOMENO. José Geral Brito. Disposições Gerias. In:GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª e.d. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 28

[20] FILOMENO. José Geral Brito. Disposições Gerias. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª e.d. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 31

[21] FILOMENO. José Geral Brito. Disposições Gerias. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª e.d. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 31

[22] Parágrafo único – “Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”

[23] Art. 17 – “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.” Tal norma é considerada a mais geral das normas de extensão, uma vez que equiparada ao consumidor, a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. Trata-se de uma coletividade de consumidores que se encontram em uma situação na qual poderão usar ou consumir, estabelecendo uma relação atual ou potencial fática, a qual requer uma valoração jurídica a fim de protegê-lo para evitar ou reparar danos sofridos.

[24] Art. 29 - “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.

[25] Art. 4º - “A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:  I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.“

[26] Art. 18 – “Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.“

[27] Art. 20 – “O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço.”

[28] Art. 14 – “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

[29] FILOMENO. José Geral Brito. Disposições Gerias. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª e.d. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 42

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