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Prisão provisória como antecipação da pena - Desvirtuamentos

Tem por objetivo destacar a influência da mídia, no que se refere ao decreto de prisões cautelares, enfatizando os princípios da excepcionalidade e proporcionalidade.

Direito Penal | 15/jan/2005

A Questão da Mídia

Merece uma reflexão, a forma como são veiculadas, pela imprensa, as supostas práticas criminosas, geralmente de maneira imprudente e sensacionalista, em claro conflito com a questão da privacidade daqueles que são submetidos à persecução penal. A Constituição, além de considerar o acusado inocente até o trânsito em julgado da decisão condenatória, também declara “invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”.

Em nenhum momento se defende a restrição à liberdade de imprensa, que, efetivamente, tem exercido o seu papel social de informar e orientar a população, bem como denunciar e levar ao conhecimento público os abusos e desvios, funcionando como um verdadeiro instrumento de controle do Poder. Nesse sentido, Luiz Francisco Carvalho Filho:

“Poderia até louvar a utopia de um mundo composto por emissoras de TV e rádio, jornais, revistas e sites na Internet absolutamente impecáveis do ponto de vista moral, com estimula à concórdia e não à violência, em que os padrões de excelência ética estariam tão consolidados no coração dos homens, que princípios como o da presunção de inocência seriam religiosamente levados em consideração. Mas não vejo na proibição de se publicar ou exibir isso ou aquilo um modelo eficaz para se corrigir as distorções que podem ser encontradas, por exemplo, na cobertura policial dos noticiários.” (Mídia, violência e Sistema Penal) RT, nº42.

O que não se admite são os abusos freqüentemente praticados pela mídia na divulgação de fatos relativos a investigações. É muito comum que a notícia seja veiculada, de forma irresponsável, com a cumplicidade muitas vezes dos próprios órgãos de segurança, embora ainda no início das investigações policiais.

Sabe-se que o inquérito é caracterizado notadamente pelo seu caráter sigiloso, seja para garantir uma melhor apuração dos fatos, seja para proteger a reputação e a vida privada de todas as pessoas envolvidas nesta fase de instrução provisória. Segundo Paulo Rangel: “Muitas vezes, a divulgação, via imprensa, das diligências que serão realizadas no curso de uma investigação, frustra seu objetivo primordial, que é a descoberta da autoria e comprovação da materialidade.” P. 91

É comum ser noticiada a prática criminosa, e de seus autores, ainda sob o clamor público. Ocorre que, passada essa fase inicial, o desdobramento do processo penal, na maioria das vezes, já não mais interessa à mídia. A exibição, ao público, do mero suspeito na TV e em páginas de jornais, não acontece como consequência da condenação, mas de uma simples acusação, quando, na verdade, deveria-se pôr em prática a garantia da presunção de inocência. Isso significa que, o que foi amplamente divulgado e compreendido pelo cidadão, tem força de uma sentença definitiva.

Pode-se dizer que essa é uma atividade patológica da imprensa, que representa intervenção indevida na própria atividade do judiciário. Tanto o é que, o artigo que constava no anteprojeto da reforma, embora já tenha sido retirado, proibia a realização de campanha por meio de comunicação com o objetivo de constranger juiz, testemunha ou qualquer pessoa envolvida no processo judicial. Com as palavras de Aury Lopes:

“A publicidade abusiva, comprovadamente, causa distorção no comportamento dos sujeitos processuais (promotores, advogados e juízes), aumentando ainda mais o estigma do imputado. Uma das conseqüências negativas está no que IBÁNEZ define como hiperpenalização através da espetacularização do julgamento. A verdadeira garantia está exatamente no opsto, pois a presunção de inocência exige que o imputado seja protegido de tais fenômenos.” P. 182

A imprensa não pode perder de vista que, até o julgamento final, todo acusado presume-se inocente. Deve centrar sua atuação por meio de critérios éticos e as investigações devem ser feitas sem alarde, agindo de forma responsável ao publicar uma notícia. Deve buscar sempre o equilíbrio entre a liberdade de imprensa e as garantias do cidadão asseguradas constitucionalmente.

Ressalte-se as conseqüências graves que podem ser causadas à honra e a imagem das pessoas através da veiculação de notícias, estigmatizando, freqüentemente a vida e a reputação das pessoas envolvidas. Na maioria das vezes, a reparação dos danos causados às pessoas envolvidas é praticamente impossível.

Passada a análise da interferência da mídia na persecução criminal, adentraremos, agora, no estudo dos princípios que regem a prisão cautelar, que são a espinha dorsal, em relação à estrutura, bem como o fundamento de qualquer instituto jurídico. São eles que permitem o paralelismo entre a garantia da presunção de inocência e a prisão sem sentença condenatória transitada em julgado.


Princípio da Excepcionalidade


Não se pode admitir a postura de alguns Magistrados que, para satisfazer a opinião pública (que não conhece a prova dos autos, nem é habilitada em leis processuais), violenta os direitos constitucionais dos acusados. É necessário, portanto, deixar de lado a explosão da mídia, devendo-se decretar a prisão provisória de uma pessoa, apenas, excepcionalmente.

Somente dessa maneira, o Estado poderá cumprir seu papel social e, mostrar que esse tipo de encarceramento não é a solução para a insegurança social, como se pensa. A prisão cautelar não pode servir com a finalidade de prevenção, para sanar as deficiências do processo penal, mas deve servir aos fins estritamente cautelares, ou seja, tem que ser aplicada como uma exceção à regra geral, que é esperar a realização do processo penal em estado de liberdade.

Uma medida cautelar que prive a liberdade de alguém, sem que esteja provada, solidamente, todos os pressupostos materiais, configura, sem dúvida, medida causadora de grande degradação social e jurídica. Por esse motivo, tal instrumento deve ser utilizado com muita cautela, por parte dos juízes, sem que se torne uma rotina.

A excepcionalidade tem que ser analisada juntamente com a presunção de inocência, sendo a custódia cautelar encarada como a ultima ratio do sistema, reservando-se para os casos mais graves, ou seja, somente é justificável na medida em que não haja outros mecanismos menos radicais.

Ocorre que, no nosso país verifica-se a vulgarização na utilização dessa medida, como assinala, de maneira brilhante, Aury Lopes:

“No Brasil, as prisões cautelares estão excessivamente banalizadas, a ponto de primeiro se prender, para depois ir atrás do suporte probatório que legitime a medida. Ademais, está consagrado o absurdo primado das hipóteses sobre os fatos, pois prende-se para investigar, quando, na verdade, primeiro se deveria investigar, diligenciar, para somente após prender, uma vez suficientemente demonstrados o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.” (Introdução Crítica ao Processo Penal, p. 199)


Princípio da Proporcionalidade

Pode-se afirmar que, o princípio da proporcionalidade é o principal alicerce das prisões cautelares, funcionando como uma balança para o decreto de uma custódia cautelar no processo penal.

O ordenamento jurídico infraconstitucional, em especial o processual penal, está obrigado a absorver regras que permitam encontrar um equilíbrio entre o interesse punitivo estatal (jus puniendi) e o direito de liberdade (jus libertatis), dando-lhe efetividade.

Vale dizer que, o processo penal gira em torno de dois interesses que, por vezes se conflitam, quais sejam o respeito ao preso e a eficácia na repressão dos delitos, como meio para restabelecer a ordem e a paz social. As medidas cautelares pessoais estão situadas no local mais crítico do difícil equilíbrio entre esses interesses.

A imposição de pena exige que seja resguardado, ao suposto autor da infração penal, garantias mínimas que lhe permitam adequadamente resistir à pretensão estatal, de modo que a sua liberdade não seja cerceada abrupta e desproporcionalmente.

Consiste num princípio norteador da conduta do juiz, em relação ao caso concreto, pois como discorre Aury Lopes:

“deverá  ponderar a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida, sem perder de vista o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. Deverá valorar se  esses elementos justificam  a gravidade das consequências do ato e a  estigmatização  jurídica e social que irá sofrer o acusado. Jamais uma medida cautelar poderá se converter em uma pena antecipada, sob pena de flagrante violação à presunção de inocência.” (Introdução Crítica ao Processo Penal, p. 200)

As medidas cautelares de natureza processual penal buscam  garantir o normal desenvolvimento do processo e eficaz aplicação do direito de punir ao, por exemplo, possibilitar a prisão do acusado para garantia de sua presença na instrução ou determinar a prestação de fiança. Com as palavras de Aury Lopes Junior: “o que se pretende é possibilitar o pleno exercício do Direito de acusação garantindo também a eficácia do Direito de punir externado na provável pena a ser imposta.” (Âmbito Jurídico – revista jurídica eletrônica)  

Ausentes o requisito (fumus delicti) e o fundamento (periculum libertatis) da tutela cautelar, e, não servindo tão somente como instrumento do processo, a prisão provisória perde seu caráter de excepcionalidade e sua qualidade instrumental, revelando-se numa execução antecipada da pena privativa de liberdade, ferindo o princípio da presunção de inocência.

Com natureza de pena antecipada, a captura do imputado suspeito imediatamente após o fato representa, sem dúvida, a medida de defesa social mais eficaz. É dizer, primeiro se pune, para depois processar, ou ainda, se pune, processando. Se configura como a forma mais evidente da transformação do processo em pena informal.

Pertinente é afirmar que a captura é preventiva em duplo sentido: no sentido de que tem um papel de prevenção geral, não baseado como aquele da pena, na ameaça legal, mas diretamente no caráter exemplar da sua função judiciária; e no sentido de que são preventivas as medidas, sendo cominadas não apenas com base em provas, mas na simples suspeição de culpabilidade, ou, pior, na presunção de periculosidade do réu.

Enquanto não condenado definitivamente, presume-se inocente o réu. Este princípio deve nortear o tratamento ao acusado durante as investigações e o processo, até o trânsito em julgado da sentença penal.

De fato, não se pode enxergar no processo penal qualquer punição antecipada ao acusado. A máxima de que “o processo penal é mais vergonhoso do que a própria pena”, já deveria ter sido internalizada na nossa realidade, paralelo à necessidade de se reafirmar o valor da dignidade da pessoa humana, como premissa fundamental da atividade repressiva do Estado.

Evidente que a simples declaração formal deste princípio constitucional, não tem o poder de modificar a mentalidade e comportamento da sociedade, até mesmo dos operadores do direito, em face daqueles implicados com a Justiça Criminal.

Isso significa que a lei, desconsiderando o princípio constitucional da presunção de inocência previsto no art. 5º, LVII da CF/88, estabeleceu como regra o que é exceção, a custódia processual, que é um instrumento utilizado pela ordem jurídica em casos de justificada necessidade, para assegurar a instrução criminal, a ordem social e outros valores que a liberdade do acusado pode vir a fragilizar ou ameaçar.

Além disso, restam violados os incisos LIV, LV e LXI do mesmo dispositivo constitucional, que constituem os pilares de sustentação do ordenamento em matéria de processo penal. Ou seja, mesmo que o acusado preencha os requisitos exigidos em lei para a obtenção da liberdade provisória, e mesmo até que haja nos autos indícios suficientes da inocência do acusado, pela atipicidade do fato, pela antijuridicidade de sua conduta ou pela ausência de sua culpabilidade ou qualquer outro fator que justifique a sua libertação, mesmo assim ele ficará custodiado.

Sem dúvida, temos que admitir que esta hipótese revela-se numa aberração jurídica, merecendo ser repudiada com mais intensidade por pessoas operadoras do Direito, acarretando numa forte reação do Poder Judiciário, de maneira que a questão retorne aos seus devidos eixos.


REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

FILHO, Luiz Francisco Carvalho. Mídia, violência e Sistema Penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Trimestral. Ano 11. nº 42. Abril-junho de 2003. Editora Revista dos Tribunais.

JARDIM, Afrânio da Silva. Direito processual penal - Rio de Janeiro: Forense, 2003.

JÚNIOR, Aury Lopes. Introdução Crítica ao Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen júris, 2004.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – Rio de Janeiro: Lúmen júris, 2004. 7ª edição, revista, ampliada e atualizada.

TOURINHO FOLHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 3º volume. 23. ed. rev. Atual. E ampliada. São Paulo: Saraiva, 2001.

VIDAL, Luiz Fernando. C.B. Mídia e Júri: Possibilidade de Restrição da Publicidade do Processo. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Trimestral. Ano 11. nº41. Janeiro-março de 2003. Editora Revista dos Tribunais.

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