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O crime de assédio sexual e o veto presidencial

A Lei n° 10.224/2001 teve parte de seu texto vetado, o que acabou restringindo sobremaneira a aplicação do artigo 216-A do Código Penal.

Direito Penal | 10/jan/2005

N a intenção de proteger a liberdade sexual, a Lei n° 10.224, de 15 de Maio de 2001, alterou o Código Penal, inserindo em seu texto o artigo 216-A, que trata do delito de assédio sexual.

Pratica o delito de assédio sexual aquele que constrange alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

O delito sob análise encontra-se no Título VI do Código Penal, que trata dos crimes contra os costumes, mais especificamente no Capítulo I, que se refere aos crimes contra a liberdade sexual, ao lado dos delitos de estupro, atentado violento ao pudor, posse sexual mediante fraude e atentando ao pudor mediante fraude.

Quando o artigo menciona a expressão constrangimento, fica claro que a ação do sujeito ativo do delito será uma afronta à liberdade da vítima, nesse caso, a liberdade sexual. Por certo, o ser humano tem direito sobre o próprio corpo, direito de só manter relações sexuais com a pessoa que escolher, ou até mesmo direito a não manter nenhum tipo de relação sexual.

O sujeito passivo do delito é “alguém”. Pode sofrer assédio sexual, portanto, o homem, a mulher, e mesmo o homossexual.

O delito é classificado como formal, pois apesar da norma prever um resultado, este é indiferente para a consumação do delito. O mero constrangimento, sem que o sujeito ativo alcance o seu desiderato, constitui o crime de assédio sexual. Diferentemente temos os crimes materiais, pois em relação a estes, o resultado deve ser alcançado, senão o sujeito ativo responderá apenas por tentativa. Não é assim em relação ao assédio sexual, apesar de se admitir tentativa.

Para que se caracterize o delito em tela, necessária é a presença de superioridade hierárquica ou a presença de ascendência inerente a exercício de emprego, cargo ou função.

A norma busca a proteção do empregado contra a autoridade de seu empregador. Sabemos que aquele é a parte mais fraca da relação de emprego, e pode se achar na difícil situação de sofrer um constrangimento desse tipo, tendo a necessidade da manutenção do seu emprego para sustento próprio e de sua família.

Infelizmente, vem de nossa história uma trágica herança. Em um passado não tão remoto, as classes mais altas da sociedade tratavam seus escravos como propriedade privada (literalmente), e se achavam no direito de gozar dos seus favores sexuais, considerando-os como inerentes à relação de escravidão. Nem mesmo o cristianismo colocou freios em tal voracidade e volúpia dos europeus colonizadores. Apenas como curiosidade, na época em que se buscava o fim da escravidão, alguns juristas alegavam que a abolição da escravatura atentaria contra o direito adquirido, já que o rico senhor de escravos teria sua “propriedade” violada. A alegação de direito adquirido para perpetuar uma injustiça é mais antiga do que pensávamos!

Voltando ao artigo 216-A do Código Penal, deve-se destacar que a sua simples leitura faz nascer a sensação de que o legislador foi tímido, pois diversas relações ficaram fora da proteção desse tipo penal. O legislador, entretanto, trouxe o parágrafo único que, entretanto, foi prontamente vetado pelo presidente da República. Mas do que tratava o dispositivo vetado?

Por certo, não apenas as relações que envolvem superioridade hierárquica ou relação de emprego, cargo ou função, merecem uma maior proteção jurídica. O que diríamos de um pai, ou de uma mãe que, se aproveitando da timidez e da dependência de um filho, busca com o mesmo a satisfação de sua lascívia? E um líder religioso, seja de que credo for, que se aproveita da confiança que seus fiéis nele depositam? É justamente disso que tratava o parágrafo único, e que o presidente da República resolveu vetar. Praticaria o crime de assédio sexual aquele que se aproveitasse de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou ainda com o abuso ou a violação de dever inerente a ofício ou ministério.

Excluiu-se, com isso, da proteção do artigo 216-A, um rol de situações que podem ser encontradas na vida real. O dispositivo em tela é tão restritivo que uma diarista (faxineira) não pode ser sujeito passivo de assédio sexual, pois no seu serviço não está configurada a relação de emprego. Devemos lembrar que para que a relação de emprego se caracterize, necessário se faz que estejam presentes subordinação, continuidade, onerosidade, alteridade e pessoalidade.

Mais um exemplo deixará clara a imperfeição da norma. Digamos que determinada moça do interior, sem condições econômicas e sem nenhuma experiência de vida, vem à cidade grande e se hospeda na casa de tios. Se um dos tios, aproveitando-se da sua necessidade de moradia e da sua inexperiência, a constrange no intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, não estaria praticando o crime de assédio sexual. É claro que tal situação, como também a da diarista, pode acarretar uma outra ação, e esta sim, é capaz de configurar um delito mais grave, como o estupro ou o atentado violento ao pudor, por exemplo.

Não se consumando ou nem sendo tentado um delito mais grave, qual a solução jurídica? Estaria um rol extenso de situações totalmente desprotegidas pela lei penal? Por certo que sim, já que o tipo subsidiário, o artigo 146 do Código Penal, que trata do constrangimento ilegal, com pena muito menor, e que só é aplicado nesses casos por falha do artigo 216-A do Código Penal, se restringe às ocorrências em que haja violência ou grave ameaça, ou mesmo a redução da capacidade de resistência da vítima. Na maioria dos casos, aquele que assedia é sutil, sendo difícil a tipificação de sua conduta.

Aquele que constrange alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se de situação de superioridade em relação à vítima, só que sem violência ou grave ameaça, não comete crime.

O parágrafo único do supra citado dispositivo foi vetado, o que na nossa opinião foi um grande erro. Inexistisse o veto, a proteção da liberdade sexual seria ampla em sede de legislação penal incriminadora.

Como sucedâneo, aplica-se o artigo 146 do Código Penal a poucas situações que não configuram assédio sexual, por faltar apenas o elemento de hierarquia ou relação de emprego, cargo ou função, desde que presente a violência, a grave ameaça ou a redução da capacidade de resistência da vítima.

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