Exceção de pré-executividade

A exceção de pre-executividade vem a ser um dos instrumento utilizados no processo de execução pelo devedor, através da provocação do órgão jurisdicional, como o intuito de suspender a ação executiva, mediante a argüição de uma nulidade processual. Sua utilização, porém, ainda é causadora de discursas entre os doutrinadores, pelo fato de não possuir uma previsão legal, todavia vem encontrando respaldo doutrinário e jurisprudencial, por se entender que, muito embora, caiba ao juiz se manifestar de ofício a respeito de algum vício ou mácula, logo de início na petição, ou no decorrer do trâmite processual executivo, é também papel do devedor, por ser o maior interessado em “barrar” a ação executiva, se pronunciar a respeito da existência de uma nulidade processual.

Cabe ressaltar, que é uma faculdade atribuída do devedor de submeter ao conhecimento do juízo determinadas matérias suscetíveis de sua apreciação, tendo por objeto os pressupostos processuais, as condições da ação executiva, bem como a existência de nulidade no título executivo que seja evidente e flagrante. Esta possibilidade atribuída ao devedor, independe da ocorrência de penhora ou embargos, podendo ocorrer em qualquer fase do procedimento, já que se trata de argüição de matéria de ordem pública, que pode ser suscitada a qualquer tempo, e nos próprios autos do processo de execução.

É importante, delimitar-se o campo da atuação deste instituto, uma vez que, como já foi referido anteriormente, diferentemente dos embargos, a exceção de pré-executividade somente poderá ser alegada questões referentes aos pressupostos processuais, condições da ação ou a presença de nulidade ou defeito no título executivo, portanto, não há o que se falar em produção de provas, já que as matérias argüiveis não podem estar ocultas, mas facilmente demonstráveis, caso contrário, seria desnecessária a existência do instituto dos embargos à execução, que por sua vez, vem a ser o meio unanimamente considerado pela legislação processual, doutrina e jurisprudência pelo qual o executado faz oposição a ação executiva.

Ao se fazer uma análise do contexto histórico deste instituto, verificaremos que se trata de um algo muito recente e causador de controvérsia entre os doutrinadores, porém, que vem sendo amplamente utilizado pelos nossos tribunais . segundo a maioria absoluta da doutrina, Pontes de Miranda foi um dos primeiros a fazer um estudo mis aprofundado sobre este tema em nosso país, uma vez que admitir a exceção da defesa para algar questões de nulidades que o juiz deveria saber por si. Já afirmava o mestre imortal que [1]: “para que haja executividade, é preciso que se repute ao título executivo e instrumento da dívida ou que haja sentença com carga suficiente de executividade.”

Quando se pede ao juiz que execute a dívida (exercício das pretensões pre-processual e processual a execução), tem o juiz de examinar se o título e executivo, seja judicial ou extrajudicial.

O objetivo de Pontes de Miranda foi demonstrar com essa afirmação, que quando o título executivo não tem o símbolo da executividade, poderá se oposição fazer a pretensão executiva. Talvez daí tenha surgido a origem da expressão “pré-executividade” cuja denominação e amplamente critica pela doutrina. Humberto Theodoro Júnior [2] alicerçado na doutrina de Barbosa Moreira, assim produziu uma critica a respeito da expressão:

“Barbosa Moreira evidencia que se o que se busca é demonstrar que o credor não tem condições jurídicas para executar seu pretenso credito, não e de um requisito anterior ( pré ) a executividade que se cogita. E, isto, da falta de um requisito da própria execução proposta. Que se ocupa a argüição. Afinal, a execução já foi proposta e o intento do devedor não se relaciona com os requisitos ou dados anteriores, mas com aqueles que no momento deveriam existir e, na realidade não existem. Enfim, o que falta não e a pré-executividade, e a executividade”.

Já, outros autores como Nelson Nery Junior pertencem a corrente de doutrinadores que criticam veementemente o uso da expressão mencionada por defender a tese de que a terminologia correta vem a ser “objeção de executividade”, tendo em vista que o termo “objeção” diz respeito a matérias que o juiz deveria conhecer de ofício, já que se trata de questões atinentes a ordem publica.

A polemica e tanta que ainda existem doutrinadores que sequer se deram ao trabalho de atribuir uma nomenclatura digna ao já citado instituto. Apenas mencionam tratar-se de um incidente processual, cabendo ao executado se manifestar nos próprios autos do processo de execução matéria de ordem publica que deveria Ter sido vista pelo juiz de ofício.

Deixando um pouco de lado, a polêmica acerca da terminologia mais adequada para o já mencionado instituto, o fato e que e incontestável a sua utilização, embora não estando prevista na legislação processual vigente, a doutrina e a jurisprudência já a consagraram como mecanismo de oposição a ação processual executiva, como sendo um meio legitimo a ser utilizado pelo devedor, independentemente de penhora.

Em relação ao campo de sua aplicação, e necessário ressaltar que não haja discordância a respeito da impossibilidade da utilização da exceção de pré-executividade para apreciação de matéria de fato, cuja demonstração carece de uma grande dilação probatória. Por exclusão, a aplicação desse instituto cabe primeiramente, como já mencionado, a chamadas matérias de ordem publica no que diz respeito aos chamados pressupostos processuais e as condições da ação, assim como também, no tocante a toda a matéria atinente a prescrição, decadência, coisa julgada, pagamento ou novação. Logo, podem ser argüidas através do referido instituto as matérias enumeradas nos incisos IV, V e VI do artigo 267 do Código de Processo Civil.

Para tanto, podemos destacar as matérias que dizem respeito as condições da ação executiva. Especialmente, nas que tratam sobre a possibilidade jurídica do pedido, destacando-se a necessidade de existência de credito a ser visualizado no título executivo, com a obediência dos requisitos exigíveis para a sua aceitação como tal, a saber a liquidez, a certeza, e a exigibilidade, sob pena do título, ( artigo 618, I do CPC) conforme evidencia FIHER, em artigo publicado na internet:

“Assim, quando do recebimento da petição inicial da execução, é da atividade saneadora do magistrado examinar se estão presentes seus requisitos, ou seja, ventila-se a existência de título executivo hábil, a legitimidade ativa e passiva das partes exeqüente e executada, a presença dos requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade do título bem como se estão presentes os pressupostos processuais, com redobrada atenção no que tange à coerência lógica entre o pedido formulado na petição inicial e o direito representado no título executivo [3]”.

Quanto a questão da legitimidade, tanto passiva quanto ativa na ação executiva, somente poderá ser executado o devedor expressamente indicado no título executivo não se podendo, para tanto, ser executada pessoa diversa daquela indicada no título. E ainda, n tocante ao interesse de agir no processo executivo, somente caberá argüir tal instituto se observado o inadimplemento da obrigação, ou seja, o vencimento da dívida, porque se caso não estar tal obrigação já vencida, faltara o caráter de exigibilidade ao título, e por sua vez, o interesse de agir do exeqüente.

Finalizando, a admissão da exceção de pré-executividade e cabível, toda vez em que se verificar a ausência das condições da ação, ou seja, legitimidade da parte, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido, bem quando estiver carecendo o título executivo dos seus requisitos básicos, sendo desta forma, que a maioria dos casos de argüição de exceção de pré-executividade se relacionam com a falta de algumas dessas condições, que uma vez ausentes, invalidam o processo executivo, impedindo assim, uma execução nula, que não obedeça aos requisitos legais.


BIBLIOGRAFIA

FIHER, Gizelda. A exceção de pré-executividade. Jus navegandi, Teresina. A. 5, n. 57, ago. 2002. Disponível em: www1.jus.com.br. Acesso em 21 junho de 2004.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Meios de defesa do devedor diante do título executivo, fora dos embargos à execução. Ações autônomas a exceção de pré-executividade. São Paulo: Forense, 1996.

MIRANDA, Pontes de. Dez anos de pareceres. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

NEGRÃO, Theotonio. Código Civil e Legislação Civil em Vigor. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.



[1] MIRANDA, Pontes; página: 126, Parecer n.º 95.

[2] JUNIOR, Humberto Theodoro, pagína 27.

[3] Segundo: FIHER, Gizelda. A exceção de pré-executividade. Jus navegandi, Teresina. A. 5, n. 57, ago. 2002. Disponível em: www1.jus.com.br. Acesso em 21 junho de 2004.