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Execução penal antecipada sob à ótica do princípio de presunção de inocência e dos efeitos da incorporação do pacto de São José da Costa Rica

O tema de grande repercussão e palcos de muitos debates sobre o assunto, atualmente fixou-se o entendimento do último julgado em 2019, sobre a impossibilidade de execução penal antecipada.

1. INTRODUÇÃO

A presunção de inocência, um dos princípios constitucionais de grande importância, aos direitos dos cidadãos, ainda mais dos que respondem processos na ceara penal, prevê que ninguém será considerado culpado sem uma sentença condenatória transitada em julgado, assim conforme o teor do art. 5, inciso LVII da Constituição Federal. O Pacto de São José da Costa Risca vem sedimentando a literalidade do tão louvado princípio.

BINDER (2003, p.85) ressalta que o princípio da presunção de inocência figura como um preceito essencial e deve ser percebido na literalidade conforme o art. 5º, LVII, da Constituição Federal “que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O presente artigo vem demostrar à importância, discussão e avanços do princípio no âmbito do processo penal, entendimentos mutáveis dentro do Supremo Tribunal Federal e a nova proposta de emenda à constituição do congresso nacional a fim de voltar à prisão em segunda instância. Deve assegurar a presunção de inocência até o julgamento de todos os recursos, desta forma evitando o risco de mudar indevidamente o norte da trajetória de um indivíduo acusado em um processo judicial, evitando ceifar uma liberdade de forma injusta.

Imaginemos um assalto ocorrendo em uma agência bancaria, um sujeito sai de dentro do banco com a bolsa roubada a mão armado com grave violência e ameaça, de uma mulher, por descuido acaba caindo no chão durante a fuga, as câmeras de segurança não pegaram nenhuma imagem do ângulo da queda, chegando ao banco no mesmo instante dos fatos, outro sujeito, estava com roupas idênticas ao criminoso, encontra a bolsa no chão, no mesmo momento a vítima em desespero, mal sabia distinguir os sujeitos, gritou e os seguranças do banco conseguem imobilizar o rapaz até o momento da chegada da polícia, desta forma o inocente é preso em fragrante delito. Tentando se defender dentro no processo, utiliza-se de todos os meios demostrar a sua inocência, com testemunhas, vindo a ser condenado em primeira instância, inconformado com a decisão, recorre à segunda instância, juntando prova nova com condão de inocentar, o ministério público por sua vez, insistindo na decisão, mesmo sabendo das provas no processo, manifesta para manter condenação, o desembargador sendo omisso, mantendo a condenação, desta forma, exaurindo embargos, começa a executar provisoriamente a pena do sujeito, então sua defesa ingressa com recurso em terceira instância, demonstrando a inocência e provas ignoradas no processo. Em julgamento, depois de longos dois anos, foi aferido no processo que o acusado era inocente e por consequência absolveu o réu. O estado de fato não irá devolver o tempo ceifado da vida do indivíduo e os traumas que carregará pelo resto da vida.

Até mesmo em um simples caso de incompetência, quando o magistrado não deveria apreciar o processo, mas por ter problemas pessoais com o réu, de toda forma insiste em manter a competência para condená-lo, ignorando todos os direitos. Desta forma conduz os autos, condena e a decisão foi mantida em segunda instância. Deste momento em diante o réu passa a cumpri dois anos de pena antecipada, no decurso de análise pela terceira instância, verificou-se que o juízo primário era incompetente e por consequência deveria anular todos os atos decorrentes.

Casos fáticos como os exemplificados, reforçam a necessidade da observância da presunção de inocência. Nos autos do Tríplex do Guarujá, envolvendo o ex-presidente Lula, em última instância, reconheceu a incompetência de julgamento da 13ª Vara Federal de Curitiba. Nota-se que sua liberdade foi ceifada, seu direito de ser candidato, decorrentes de decisão após a segunda instância. Os direitos humanos, essencialmente o ratificado Pacto de San José da Costa Rica e art. 5, LVII da CFRB, traz a proteção contra prisões injustas, garantindo que o acusado tenha a pena executada somente quando esgotar todos os recursos.

Versa como objetivo responder as indagações: a) É possível de acordo com o Pacto de São José da Costa Rica e Constituição Federal brasileira, a execução penal sem uma sentença definitiva? b) o Supremo Tribunal Federal poderia ter fixado o entendimento da execução penal antecipada não iria ferir o princípio? c) poderia o legislador propor emenda à constituição permitindo a prisão em segunda instância?

Desta forma o artigo trará um estudo de casos do Supremo Tribunal Federal, aprofundando os julgados, fundamentos jurídicos relevantes à temática, essencialmente os avanços no tratado internacional de Direitos Humanos, incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro. A importância das garantias mínimas a um acusado durante um processo que pode ceifar sua liberdade mediante a imputação de um crime, bem como, os entendimentos mutáveis do Supremo Tribunal Federal, contrariando a literalidade do princípio da presunção de inocência.

2. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA

O Pacto de São José da Costa, também conhecido como Convenção Americana sobre Direitos Humanos foi promulgado no dia 22 de novembro de 1969, sendo ratificado pela nação brasileira, somente em 6 de novembro de 1992. O documento prevê deveres dos estados signatários, comprometeram a respeitar as liberdades reconhecidas, garantindo o livre e pleno direito de todo cidadão, sem discriminação por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.

Os tratados internacionais de Direitos Humanos vêm se integrando em nosso ordenamento jurídico pátrio com condão de mudar os entendimentos jurisprudenciais, nas decisões nos tribunais no conceito da ampliação dos direitos fundamentais. O advento da Emenda Constitucional (EC) 45/04, incluiu a redação do §3º no artigo 5º da Constituição Federal (CFRB), concebendo a estes tratados a força de Emenda Constitucional, e os anteriores foram reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal no status de norma supralegal, ou seja, acima das leis e abaixo da Constituição.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Edson Fachin, ressaltou em 2016, durante o seminário “O Direito Internacional dos Direitos Humanos em Face dos Poderes Judiciais Nacional” promovido pelo Conselho Nacional de Justiça e Supremo Tribunal à importância da nação brasileira respeitar os compromissos internacionais inerentes aos direitos humanos:

É preciso, nessa hermenêutica redentora, olhar para o passado, compreender o presente e projetar para o futuro, levando a sério os compromissos assumidos pelo Brasil em favor dos direitos humanos firmados no plano internacional. Sobre esse tema, o Brasil tem legado do pretérito com revisitas a fazer, futuro de contas a prestar e um presente interrogante

Esses avanços nos Direitos Humanos, sem afrontar a soberania nacional, vêm criando novos mecanismos no sistema jurídico, consolidando os princípios fundamentais, essencialmente o da presunção de inocência, firmando-se na conjuntura do art. 5, LVII da CFRB, nas quais ninguém seria considerado culpado sem uma sentença definitiva e art. 8.2, ´h´ do Pacto de São José da Costa Rica, garantindo que toda pessoa tenha o direito de ser presumida inocente e de recorrer das decisões em um tribunal superior.

Analisando o lapso temporal das duas últimas décadas, observamos as mudanças no entendimento do STF, em um determinado momento permitiu aplicação de entendimento de execução provisória da pena em segunda instância, sob a alegação de não ferir o inciso LVII, formado por um cenário de pressões políticas, o clamor popular para punição de acusados em escândalos de corrupção, no aumento do discurso do ódio, fanatismo por políticos desprovidos de respeito ao próximo, refletiu em todo ordenamento, assim violando a compressão literal do princípio constitucional. Nestas instabilidades jurídicas, resulta em sérios prejuízos à ampliação dos louvados Direitos Humanos e propicia um verdadeiro palanque para as discussões jurídicas, enquanto muito das vezes os réus estão a mercê da demora na solução definitiva da questão e em alguns casos não têm recursos para pagar advogados para recorrer após segunda instância.

3. PALCO DOS EMBATES

Diante dos cenários vislumbrados na percussão dos entendimentos jurídicos acerca da presunção de inocência, aliados a discussão política, clamor popular por punição a políticos corruptos, evidentemente são os palcos fantásticos para discussão dos entendimentos no Supremo Tribunal Federal. Enquanto o perdurar todo este palanque, os menos favorecidos de recursos, nem sempre tem oportunidades de discutir seus direitos até a última instância do judiciário.

A Operação Lava Jato foi um conjunto de ações tomadas no combate a corrupções em contratos de correntes da Petrobras, tendo como titular em prevenção a 13ª Vara Federal de Curitiba. Os embates e manifestações em torno da operação, repercussão midiática, inflamou no julgamento do HC 126.292, de relatoria do finado Ex-Ministro Teori Zavaski, firmando o entendimento da possibilidade da execução penal, após o julgamento em segundo grau de jurisdição, não ferindo a ótica do princípio da presunção de inocência, impactando decisões dos tribunais de todo o país.

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (STF - HC: 126292 SP - SÃO PAULO 8620448-89.2015.1.00.0000, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 17/02/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-100 17-05-2016)

BATISTI (2009) ressaltou em sua obra que alguns instantes de nossa sociedade houve a manipulação do Direito Penal, utilizado para efetuar perseguições, tais como efetuação de prisão sustentado em apenas falácias, sentenças infundadas e no tangente do oportunismo dos manipuladores do poder conforme.

A teoria do direito penal do inimigo, sedimentada em antecipação da punição, pena desproporcional, supressão de garantias processuais, além de criação de leis, visando a atingir determinados grupos ou pessoas de nossa sociedade, vem se tornando uma realidade no poder Judiciário. Imaginemos as normas constitucionais em constantes mutações, conforme a conveniência dos entendimentos das cortes, ou mesmo, fundados na opinião pública, desta maneira ignorando as balizas jurídicas, o progresso de nossa sociedade, principalmente da democracia.

O Contexto também recordado pelo Nabuco Filho (2010, p. 94):

Não se pode esquecer que a história é pródiga em erros judiciários. Dentre estes, pode ser lembrado o caso Juan Calas, que foi acusado de ter matado o próprio filho por enforcamento, em Tolouse, na França, no século XVII. Apesar de jurar inocência, foi condenado à pena de morte, com suplício na roda. A opinião pública exultou com sua execução, certa de que ali se fazia justiça. Contudo, após a sua morte, Voltaire, o filósofo do Iluminismo, assumiu sua defesa e demonstrou que o filho de Juan Calas se suicidara. Foi, então, Juan Calas absolvido e sua memória restabelecida. Nesse, como em tantos outros casos semelhantes, a opinião pública esteve sempre ao lado do erro judiciário. E o advogado não parecia para a opinião pública outra coisa senão a exaltação do próprio crime. Se esse foi um exemplo notório de um inocente condenado, não se pode perder de vista que existem inúmeros casos anônimos de erros judiciários, que jamais serão conhecidos do público.

Na ótica de presunção de inocência, deve-se garantir que o poder judicante não imponha pena ao réu de forma leviana, evitando abusos, tendo por critério norteador o fundamento do contraditório e a ampla defesa. O juiz não deve se revestir de preceitos equivocados, os repercutidos pela imprensa e pelos formadores de opinião pública, para impactar diretamente a vida de alguém, vejam um acusado, quando for preso, perderá o emprego, tempo de convívio com a sociedade, família, além de ser marginalizado nas oportunidades no mercado de trabalho.

Em boa parte, os cidadãos não sabem diferenciar os termos jurídicos de acusado, condenado, assim então, basta à notícia de uma prisão e terá a concepção do indivíduo ser um bandido, assim o rotulando em seu meio de convívio.

Desta forma o réu preso após decisão de segunda instância, sem uma decisão definitiva, sem sombra de dúvidas, viola a sua presunção de inocência, uma vez, sendo inocentes, quais razões do seu cumprimento antecipado da pena. Já dizia o Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio, durante o julgamento recente das ADCs 43, 44 e 54: "É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão".

Em 2009, pautado o julgamento do HC 84.078/MG, sem muitos conflitos, pacificou a tese que os réus poderiam responder em liberdade até o trânsito em julgado do processo penal, tão somente posteriormente poderia cumprir a pena:

HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente". 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional, o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante viola [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52]ção do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida. (STF - HC: 84078 MG, Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 05/02/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048)

Ninguém poderá ser considerado culpado até uma sentença definitiva, nítido, cristalino o direito em tela, logrado no artigo 5, inciso LVII da CFRB, mas palco de muitas discussões no Supremo Tribunal Federal, em 17/02/16, no julgamento do HC 126.292/SP, decidiu que a execução provisória da pena não fere o dispositivo constitucional, culminando numa explosão de execuções penais provisoriamente, criando outro problema o encarceramento em massa e falta de espaço nas unidades prisionais.

A mudança no entendimento em testilha feriu a presunção de inocência, pois, se o réu com sentença condenatória conforme o segundo entendimento sobre a temática, não figura como presumido inocente, isto propicia um cenário da execução da pena de imediato, mesmo de forma provisória. Notoriamente a Suprema Corte no entendimento usurpou a competência legislativa, afrontando a literalidade do artigo 5º, inciso LVII.

Postergou-se a violação do direito em tela até o julgamento da ADC 43, 44 e 53, com efeito, “erga omnes”, ou seja, com efeitos para todas as instâncias, confirmando a constitucionalidade da redação do art. 283 do Código de Processo Penal: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.”:

PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar procedente a ação e assentar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas. Brasília, 7 de novembro de 2019. MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR

Não se deve confundir a natureza da prisão cautelar com a da execução penal provisória. Na cautelar, possui um caráter provisório e excepcional, permitindo-se apenas em flagrante delito e de ordem jurídica fundamentada na excepcionalidade, assim não perfazendo a real intenção punitiva estatal, como ocorre na execução antecipada, desta forma, são utilizadas para assegurar o andamento do processo ou proteção às investigações, assim não violando o princípio da presunção de inocência conforme entendimento do STF:

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO - -CULPABILIDADE – GARANTIA EXPLÍCITA DO IMPUTADO – CONSEQÜÊNCIAS JURÍDICAS – COMPATIBILIDADE COM O INSTITUTO DA TUTELA CAUTELAR PENAL – O princípio constitucional da não-culpabilidade, que sempre existiu, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo, impede que se atribuam à acusação penal conseqüências jurídicas apenas compatíveis com decretos judiciais de condenação irrecorrível. Trata-se de princípio tutelar da liberdade individual, cujo domínio mais expressivo de incidência é o da disciplina jurídica da prova. A presunção de não-culpabilidade, que decorre da norma inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição, é meramente relativa (‘juris tantum’). Esse princípio, que repudia presunções contrárias ao imputado, tornou mais intenso para o órgão acusador o ônus substancial da prova. A regra da não-culpabilidade – inobstante o seu relevo – não afetou nem suprimiu a decretabilidade das diversas espécies que assume a prisão cautelar em nosso direito positivo. O instituto da tutela cautelar penal, que não veicula qualquer idéia de sanção, revela-se compatível com o princípio da não-culpabilidade. (HC 67.707/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 07/11/1989)

PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO- -CULPABILIDADE E CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS – COMPATIBILIDADE DA PRISÃO CAUTELAR DECORRENTE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA RECORRÍVEL, DESDE QUE SE EVIDENCIE A IMPRESCINDIBILIDADE DESSA MEDIDA EXCEPCIONAL. – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de reconhecer que a prisão decorrente de sentença condenatória meramente recorrível não transgride o princípio constitucional da não-culpabilidade, desde que a privação da liberdade do sentenciado – satisfeitos os requisitos de cautelaridade que lhe são inerentes – encontre fundamento em situação evidenciadora da real necessidade de sua adoção. Precedentes. – A Convenção Americana sobre Direitos Humanos não assegura, de modo irrestrito, ao condenado o direito de (sempre ) recorrer em liberdade, pois o Pacto de São José da Costa Rica, em tema de proteção ao ‘status libertatis’ do réu, estabelece, em seu Artigo 7º, nº 2, que ‘Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-Partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas’, admitindo, desse modo, a possibilidade de cada sistema jurídico nacional instituir os casos em que se legitimará, ou não, a privação cautelar da liberdade de locomoção física do réu ou do condenado. Precedentes. – O Supremo Tribunal Federal – embora admitindo a convivência entre os diversos instrumentos de tutela cautelar penal postos à disposição do Poder Público, de um lado, e a presunção constitucional de não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII) e o Pacto de São José da Costa Rica (Artigo 7º, nº 2), de outro – tem advertido sobre a necessidade de estrita observância, pelos órgãos judiciários competentes, de determinadas exigências, em especial a demonstração – apoiada em decisão impregnada de fundamentação substancial – que evidencie a imprescindibilidade , em cada situação ocorrente, da adoção da medida constritiva do ‘status libertatis’ do indiciado/réu, sob pena de caracterização de ilegalidade ou de abuso de poder na decretação da prisão meramente processual. ” (HC 89.754/BA, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Em uma ação penal não se demostra razoável ao acusado/denunciado incumbir de mostrar a sua própria inocência, assim, este papel acusador, compete ao Ministério Público, corroborando com as provas inequivocamente, sem arguir quaisquer dúvidas a cerca da culpa do acusado, além de claro, dos fatos da imputação no tocante à autoria e materialidade (RTJ 161/264-266). O Estado deve tratar o acusado com presunção de inocência, desta forma, garantindo todos os meios de defesa processual, porquanto se tratando de uma norma de tratamento, sendo sua violação ensejando a ilicitude e afronta as garantias fundamentais (HC 115.613/SP):

A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo ou juridicamente a este equiparado, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes consequências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes. (HC 115.613/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Após o julgamento dos HC 84078 MG, das ADCs 43, 44 e 53, consolidou-se o princípio constitucional da presunção de inocência, alguns deputados e senadores descontentes com os julgados, passaram a incitar a PEC 199/19, prevendo a possibilidade de extinguir os Recursos Extraordinário e Especial no âmbito do processo penal, diante disso o retorno da prisão em segunda instância. Ao retirar do Superior Tribunal de Justiça e STF a apreciação de eventuais afrontas a Constituição, driblariam o atual entendimento sobre o princípio da presunção de inocência.

Não deveria se aviltar a relevância dos Direitos Humanos, solidificados internacionalmente, sobretudo, a com mais intensidade após a segunda guerra mundial, culminando em 1948, na Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Em nossa nação a incorporação dos tratados internacionais de Direitos Humanos exaltou à grande repercussão na esfera jurídica, essencialmente com o advento da EC 45/04, o Supremo Tribunal Federal, diante dessa situação fática, viu-se na obrigação de se posicionar referente os tratados internacionais anteriores, como o Pacto de São José da Costa Rica, DUDH, entre outros, concebendo os status de norma supralegal, ou seja, acima da legislação vigente e abaixo da emenda constitucional. Esse entendimento foi firmado durante o julgamento sobre a possibilidade prisão do depositário infiel no RE 466.343-1 SP:

EMENTA: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, à luz do art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. E ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. [1]

Na ocasião Gilmar Mendes[2] em reforço da sua tese, sobre o Pacto de San José da Costa Rica, no entendido que entra no direito brasileiro como norma supralegal: abaixo da Constituição, é certo, mas acima das leis comuns. 

Em segunda instância, em 2009, firmou-se um entendimento sobre a impossibilidade de execução penal após segunda instância, posteriormente em 2016, permitiu-se, assim gerando pleno conflito de sua aplicação. Posteriormente em 2019, voltou atrás expressando a impossibilidade por violar a Constituição Federal e não competir ao STF mudar o entendimento dos dispositivos constitucionais. 

Com as ratificações de tratados internacionais no ordenamento jurídico pátrio, abrindo margem para questionamentos sobre os tópicos da presunção de inocência e o direito de defesa pessoal do acusado, entre outros assuntos de suma importância. O princípio da presunção da inocência precisa ser respeitado, o poder judicante e o legislador, não podem transferir a morosidade dos processos em penalidade ao réu, aguardente de uma decisão final sobre sua liberdade. 

O decreto nº 678/92, ratificou o tratado do Pacto de São José da Costa Rica, antes da EC 45/04, portanto não foi aprovado pelas casas legislativas, em dois turnos por três quintos, assim não poderia se enquadrar como emenda a constituição, no entanto também pela grande importância da temática não poderia ficar abaixo das leis comuns, desta forma conforme o entendimento do STF deve ser classificado como norma supralegal, em consonância com o entendimento extraído nos autos de HC 84.078/MG, firmou-se a impossibilidade da prisão em segunda instância, tendo em vista a figuração do o art. 5, LVII da CFRB c/c art. 8.2, h do Pacto de São José da Costa Rica.[3] 

Ao teor de toda discussão, o direito da presunção de inocência, seria afrontador a garantia constitucional consolidada como cláusula pétrea e direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico pátrio, não deveria prosperar novas discussões sobra à possibilidade da execução antecipada da pena, mesmo se sobrevier como proposta de emenda a Constituição pelo Congresso Nacional.  

4.  AFRONTA A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO CASO DO EX-PRESIDENTE LULA

O processo emblemático do retorno da discussão de prisão em segunda instância, foi o do ex-presidente Lula, no caso do Tríplex do Guarujá, quando foi condenado em primeira instância pelo ex-juiz Sergio Fernando Moro. Em segunda instância pelo Tribunal Federal da 4ª Região manteve a decisão. Em sintaxe a os autos versam sobre se o ex-presidente teria recebido vantagem indevida decorrentes de contratos das empreiteiras com a Petrobras. O processo levou a defesa ingressar com muitos recursos, por fim logrou êxito em reconhecer a incompetência da 13ª Vara Federal de Curitiba na decisão dos Embargos de Declaração em Habeas Corpus 193.726 Paraná:

[...] Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF e no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, concedo a ordem de habeas corpus para declarar a incompetência da 13ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Curitiba para o processo e julgamento das Ações Penais n. 5046512-94.2016.4.04.7000/PR (Triplex do Guarujá), 5021365- 32.2017.4.04.7000/PR (Sítio de Atibaia), 5063130-17.2018.4.04.7000/PR (sede do Instituto Lula) e 5044305-83.2020.4.04.7000/PR (doações ao Instituto Lula), determinando a remessa dos respectivos autos à Seção Judiciária do Distrito Federal. Declaro, como corolário e por força do disposto no art. 567 do Código de Processo Penal, a nulidade apenas dos atos decisórios praticados nas respectivas ações penais, inclusive os recebimentos das denúncias, devendo o juízo competente decidir acerca da possibilidade da convalidação dos atos instrutórios. Considerada a extensão das nulidades ora reconhecidas, com fundamento no art. 21, IX, do RISTF, declaro a perda do objeto das pretensões deduzidas nos habeas corpus 164.493, 165.973, 190.943, 192.045, 193.433, 198.041, 178.596, 184.496, 174.988, 180.985, bem como nas Reclamações 43.806, 45.948, 43.969 e 45.325. Junte-se cópia desta decisão nos autos dos processos relacionados, arquivando-os. Comunique-se a Presidência do Supremo Tribunal Federal, perante a qual tramita o ARE 1.311.925. Publique-se. Intime-se. Brasília, 8 de março de 2021. Ministro EDSON FACHIN Relator

Depois do reconhecimento da incompetência, o processo foi redistribuído para a 10ª Vara Criminal do Distrito Federal, ganhando a numeração de 42543-76.2016.4.01.3400, no desfecho da sentença de primeira instância, culminou na absolvição do réu, diante das provas não terem condão absoluto para ensejar condenação. O Juiz Ricardo Augusto Soares Leite relatou na sentença: “A colaboração premiada, bem como o testemunho de outros réus, não possui credibilidade suficiente para qualquer juízo condenatório” e que “o áudio captado não constitui prova válida para ensejar qualquer decreto condenatório”. Há suspeitas também da ocultação de fatos por Bernardo e Cerveró. O julgador não pode firmar uma sentença com base em delações premiadas, precisando ter a máxima cautela, pois, são meios de obtenção de prova, relevantes para investigação em curso. Este entendimento já foi sedimentado pelo Supremo Tribunal (STF, HC 127.483).

Autos civis nº 1076258-69.2016.8.26.0100, em trâmite na comarca de Guarujá, o Tribunal de Justiça de São Paulo, condenou à construtora OAS e Cooperativa Habitacional dos Bancários á restituição de valores pela finada Marina, na compra do tríplex de Guarujá, reiterando que não existiam evidências de uso do imóvel. 

No caso em testilha o réu cumpriu pena após o julgamento de segunda instância, diante de delações que embasou a condenação, o juiz na época agiu de forma autoritária, expondo inclusive os áudios à imprensa, forçando a todo momento os elementos probatórios, a fim de condenar, presumindo-o culpado a todo custo, quando o processo teve a incompetência do juízo reconhecida pelo STF, foram redistribuídos ao juiz do Distrito Federal, restando então absolvido. 

Desdobramentos posteriores, no término de 2018, o ex-magistrado Sérgio Moro, já vinha demostrando diálogos políticos, principalmente com o atual presidente Jair Messias Bolsonaro, colocando em dúvida a atuação como magistrado nos processos contra o ex-presidente, o que movimentou representações do Brasil todo, sendo a principal de Benedito Silva Junior, acadêmico de Direito do interior do Paraná, nas quais sustentou que o magistrado estaria agindo fora da ética em dialogar com o presidente em possível nomeação ao cargo de ministro da Justiça.  De acordo com a Constituição Federal no art. 95, veda os magistrados de exercício de atividade político-partidária, a lei orgânica da magistratura (LOMAN, artigo 35) prevê dever de manter conduta na vida pública e particular e por fim a vedação de participação de qualquer atividade política partidária nos termos do art. 7 do Código de Ética da Magistratura.

Abusos de autoridade, omissões e mesmo interesses secundários de magistrados podem estar por trás de um julgamento, podendo ceifar injustamente a liberdade de um indivíduo e prejudicar a imagem pelo resto de sua vida. A finalidade da pena seria a primeiro momento punir o indivíduo e no segundo momento de integrá-lo na sociedade. No entanto, para aplicação da pena, precisa garantir que o acusado tenha uma sentença definitiva para evitar constrangimentos e ilegalidades.

5. DA PEC 199/19 – PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

Em 2019, o STF firmou o entendimento atual da exceção penal, somente poderia ocorrer após o trânsito em julgado com apreciação de todos os recursos, inconformado com a decisão, o deputado federal Alex Manente, movido pelas manifestações na média social, quanto à revolta das decisões que soltou o ex-presidente Lula, apresentou uma proposta de emenda à constituição, PEC 199/19. 

Já dizia SILVA (2020, p.3) que a comunicação e a agilidade das informações são um alicerce da democracia, permitindo maior participação da sociedade e dos políticos, tendo como apto a dar respostas à população, em nosso cenário observa a inserção, democratização das redes sociais, aumento dos cidadãos conectados à internet, impulsionando novas tendências, assim os políticos para atendar tais demandas, utilizam-se desta ferramenta como promoção pessoal para o cenário da política. 

Desta forma, parlamentares, para atender a nova demanda contra a decisão de impossibilidade de prisão em segunda instância, revolta de cidadãos contra políticos acusados em processos, movimentou deputados e senadores na busca de atender essas questões, uma vez da visibilidade política, mesmo indo contra ótica constitucional e de Direitos Humanos. 

As articulações do deputado aliado com o atual presidente do país, Jair Bolsonaro, revestem um populismo na questão da prisão após o julgamento de segunda instância, a fim de atingir adversários, sendo que o projeto continua tramitando na Câmara dos Deputados, dividindo as opiniões dos parlamentes. O Deputado Paulo Teixeira, um dos opositores, defende:  

[...] É por isso que defendemos o sistema atual, isto é: que a pessoa condenada em segunda instância possa recorrer no STJ ou no Supremo para corrigir eventuais equívocos de sua condenação. O fato é que hoje as correções são muito grandes, principalmente quando são feitas a favor dos pobres pela Defensoria Pública. Por isso, somos contra mudar o princípio constitucional da presunção de inocência [...] [4]:  

Para driblar o entendimento do Supremo Tribunal Federal na aplicação do princípio da presunção de inocência, os deputados, articularam para retirar os recursos de apreciação nas altas cortes, para assim não esbarrar na afronta do art. 5, LVII da CFRB e 8.2, h do Pacto de São José da Costa Rica, vejamos a proposta de emenda à constituição 199/19:  

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do §3º, do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional: Art. 1º O art. 102 da Constituição passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 102... I – ... s) a ação revisional extraordinária; ... § 3º A ação revisional extraordinária será ajuizada contra decisão transitada em julgado, proferida em única ou última instância, que: I – contrariar dispositivo desta Constituição; II – declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; III – julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; IV – julgar válida lei local contestada em face de lei federal. § 4º Na ação revisional extraordinária, o autor deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais nela discutidas, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine sua admissibilidade, somente podendo recusá-la, por ausência de repercussão geral, pelo voto de dois terços de seus membros.”

Art. 2º O art. 105 da Constituição passa a vigorar com as seguintes alterações, renumerando-se o parágrafo único como § 1º:

“Art. 105..... I – ... j) a ação revisional especial; ... § 1º A ação revisional especial será ajuizada contra decisão transitada em julgado, proferida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais, pelos Tribunais de Justiça dos Estados, ou pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que: I – contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; II – julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; III – der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. § 2º Na ação revisional especial, o autor deverá demonstrar o interesse geral das questões infraconstitucionais nela discutidas, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine sua admissibilidade, somente podendo recusá-la, por ausência de interesse geral, pelo voto unânime do órgão julgador, nos termos da legislação ordinária1. § 3º A lei estabelecerá os casos de inadmissibilidade da ação revisional especial.”

Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, assegurada a aplicação das regras de processamento e julgamento dos recursos extraordinário e especial àqueles que houverem sido interpostos antes da entrada em vigor desta Emenda. Art. 4º Ficam revogados o inciso III, do art. 102 e o inciso III, do art. 105 da Constituição. 

Sala das Sessões em novembro de 2019 Deputado Alex Manente CIDADANIA/SP

As pressões políticas, manifestações públicas nas redes sociais, movem os parlamentares a aderir movimentos, que desafiam os entendimentos judiciais, a PEC 199/19, revestindo de um verdadeiro palanque político para promoção pessoal, diante ao clamor popular por respostas do poder judiciário a tantos descasos de corrupção ocorridos na política nacional. No caso em apreço a proposta em pela fere outro direito incorporado ao ordenamento jurídico pátrio, a alínea h, art. 8.2 do Pacto: “h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.”. O poder judiciário não deve ser um poder movido à pressão popular ou opinião pública, deve garantir a justiça e aplicações dos fundamentos do Direito.

Ao retirar a possibilidade acesso a terceira instância, o poder de apreciar os processos, após o julgamento em segunda instância, das competências que foram atribuídas pelo constituinte de 1988. Os processos poderiam ser executados a partir da segunda instância, assim, não havendo mais possibilidade de recursos, mas isso ofenderia as atribuições das cortes, que visam guardar as proteções dos direitos louvados na Constituição Federal.

Os Direitos Humanos vêm avançando os direitos fundamentais em nosso ordenamento jurídico e precisam ser observadas com mais frequência pelas nossas autoridades.  

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A morosidade dos julgamentos nos tribunais superiores em concluir a uma sentença definitiva, não podem alçar prejuízos à defesa do réu, muito menos a opinião pública influir em medidas que contrariem a Constituição Federal, neste prisma, como ocorre nesta questão de suma importância da presunção de inocência, poderia resultar em um verdadeiro conceito de politização do poder judicante e provendo injustiças. Conforme nos julgados do Supremo Tribunal Federal, demostrou inúmeros casos de mudança de entendimento, enquanto várias pessoas foram lesadas no país, tiveram sua liberdade ceifada, confinados num sistema penitenciário inflado. Notoriamente, percebemos a inúmera dificuldade de aplicar o princípio mais básico do Direito Penal, quando a finalidade da pena, em punir o individua e inclui-lo em sociedade, quando a visão ainda predominante da sociedade, vem se revestindo no direito penal do inimigo, inclusive a ponto de afrontar a presunção da inocência.

A reforma recursal deveria ser prioridade do legislador desta forma acelerando o andamento dos trabalhos dentro da Justiça, norteando-se pela incorporação do Pacto de São José da Costa Rica e demais tratados Internacionais de Direitos Humanos, para assim, houver efetiva promoção dos direitos fundamentais e garantir o réu, todos os meios de defesa, quando esgotado, o seu respectivo cumprimento de pena e garantindo medidas de ressocialização de indivíduos a fim de amenizar o cárcere em massa.

O STF, guardião da Constituição, deveria observar a literalidade dos dispositivos, essencialmente na tangente da presunção de inocência, antes mesmos dos julgamentos das ADCs, os avanços louvados pelos tratados internacionais de Direitos Humanos na presunção de inocência nos termos do art. 8.2, h do Pacto de São José. Não poderia ter aplicado entendimentos como ocorreu em 2016, em permitir a prisão sem sentença definitiva. Portanto a execução penal antecipada fere expressamente o entendimento do art. 5, LVII da CFRB c/c art. 8.2, h do Pacto de São José da Costa Rica.

O tema de grande repercussão e palcos de muitos debates sobre o assunto, atualmente fixou-se o entendimento do último julgado em 2019, sobre a impossibilidade de execução penal antecipada. E a proposta dos deputados de driblar esse direito, sem sombra de dúvidas reveste de inconstitucionalidade, mesmo advindo de PEC, fere os princípios de Direitos Humanos incorporados no ordenamento jurídico pátrio.

REFERÊNCIAS

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SILVA Junior. Benedito. COMUNICAÇÃO POLÍTICA E ELEITORAL – NA ERA DIGITAL. Termino de Conclusão de Curso. Uninter. 2018.

[1] RE 466.343-1 SP

[2] Ministro do Supremo Tribunal Federal.

[3] Artigo 8º - Garantias judiciais: 2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:  h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

[4] AGÊNCIA CÂMARA DE NOTÍCIAS. Prisão após condenação em segunda instância ainda divide opiniões na Câmara. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/noticias/719650-PRISAO-APOS-CONDENACAO-EM-SEGUNDA-INSTANCIA-AINDA-DIVIDE-OPINIOES-NA-CAMARA>. Acesso em: 12/11/2021.

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