Parcerias público-privadas na gestão compartilhada de presídios

Vislumbramos ao redor do mundo duas principais formas de participação privada na gestão de estabelecimentos penitenciários: uma utilizada nos Estados Unidos e outra na Europa. A primeira é totalmente incompatível com a ordem constitucional brasileira, dado que o Estado deixa a encargo exclusivo do parceiro privado a execução de todas as atividades atreladas às penitenciárias, sem ressalvas, atuando apenas como um fiscal do contrato de parceria celebrado e da Lei. Na segunda, ao contrário, o parceiro privado fica encarregado na prestação apenas dos serviços detalhadamente descritos no contrato de parceria, tais como: construção e manutenção de instalações; oferecimento de educação básica e profissionalizante (trabalhos); assistência social, jurídica, psicológica, e médica; fornecimento de alimentação e produtos de higiene pessoal, vestuário; entre muitos outros.

Em razão de sua maior compatibilidade com o ordenamento jurídico pátrio, é o modelo europeu o atualmente utilizado em algumas experiências bem-sucedidas no Brasil, visando por meio das PPPs retirar de um Estado sobrecarregado a condução de presídios e transferi-la à iniciativa privada, com as devidas restrições legalmente necessárias, a frente delineadas e explicadas.

Na realidade, nas PPPs ora em tela, a atuação do parceiro particular deve, basicamente, se ater na administração, melhoramento e manutenção dos espaços físicos das prisões, visando garantir os direitos aos detentos estabelecidos em nossa Carta Magna e na legislação vigente, propiciando uma execução da pena, sadia, harmônica e ressocializadora, a ser diretamente dirigida pelo Estado.

Em perfeita consonância com o dito acima, Luiz Flavio Borges D’Urso, ex-presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção São Paulo, em 03 (três) oportunidades, expõe sua opinião sobre o tema:

“Trata-se de um tema que desperta grande polêmica e merece ser objeto de uma reflexão realista. A chamada privatização de presídios aparece no mundo por volta da década de 90. Desde logo surgem duas formas de privatização de presídios, uma delas inspirada no modelo americano com a entrega total do preso à iniciativa privada, o que para nossa legislação mostrase inconstitucional. Outra forma foi inspirada no modelo francês, no qual ocorre a cogestão, numa verdadeira terceirização, preservando-se a função jurisdicional nas mãos do Estado e transferindo a função material do cumprimento da pena (comida, roupas, saúde, etc.) ao ente privado. A construção da unidade prisional também teve a participação da iniciativa privada e agora se adapta ao modelo das PPPs.” 1 (D´URSO, 2013).

Como já demonstrado no capítulo anterior, o uso de concessões administrativas se mostra o mais juridicamente adequado para a delegação de atividades penitenciárias, porém como tais atividades denotam-se como típicas prestações estatais voltadas a consecução de princípios esculpidos constitucionalmente, requerem controle e regulamentação rígidos para evitar o comprometimento desta importante competência estatal, necessária ao desenvolvimento e preservação de qualquer sociedade.

Em tais Contratos de concessão firmados sob o regime das PPPs deve haver exata previsão das responsabilidades de cada parte contratante, devendo o parceiro privado obrigar-se em construir as instalações prisionais, operá-la e mantê-la, mediante o provimento de serviços acessórios à execução penal (lavanderia, alimentação, higiene, vestimenta, implemento de tecnologias anti-fuga, etc.). Já o parceiro público deve nomear os diretores e demais cargos de chefia dos estabelecimentos, bem como fornecer segurança interna e externa com uso de coação, executar as penas, aplicar eventuais sanções aos detentos e remunerar o parceiro privado conforme estabelecido no Contrato celebrado e detalhadamente descrito no subcapítulo seguinte.

Na prática, uma concessão administrativa no ramo penitenciário pode se suceder de 03 (três) diferentes formas, sendo elas: 

I – na primeira hipótese o ajuste pode abranger a contratação da construção do próprio estabelecimento prisional e a subsequente prestação dos serviços de apoio ao seu funcionamento; 

II – uma segunda hipótese pode abranger a reforma e adequação de uma instalação já construída, com a consequente prestação de serviços penitenciários passíveis de delegação; e 

III – por último, pode englobar exclusivamente a prestação de serviços, com eventual fornecimento dos bens necessários a tal (mobiliários, equipamentos, instrumentos, etc.)

Importante diferencial na formalização de PPPs que não pode ser esquecido é aquele disposto no artigo 7º da Lei nº 11079/2004, que interfere diretamente na forma de remuneração do parceiro privado nos casos I e II reportados acima, dado que vincula a disponibilização do serviço objeto da PPP à contraprestação do Poder Público, isto é, permite que o pagamento da obra de construção ou reforma dos estabelecimentos penitenciários seja realizado ao longo da execução dos serviços, dirimindo a oneração da Administração Pública, além de evitar o financiamento da execução de infraestrutura pelo parceiro público ao parceiro privado.

Neste ponto, uma vez analisado o modelo de concessão a ser utilizado e as linhas gerais de cogestão entre os entes privado e público, importante definirmos os limites das atividades a terem sua execução transferida à gestão privada, bem como os princípios a serem observados.

1.1. – OS PRINCÍPIOS A SEREM OBSERVADOS

Na celebração de PPPs que envolvam a concessão de serviços acessórios à execução penal, assim como em todas as outras atividades em que a Administração Pública direta ou indireta seja partícipe, devem ser observados os Princípios esculpidos no artigo 37 de nossa Constituição Federal, são eles: os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. 

Além dos princípios citados acima, em razão da natureza do objeto da parceria em pauta, antes mesmo da abertura do procedimento de licitação devem ser observados o princípio republicano, da isonomia, da dignidade humana, da liberdade, da economicidade, entre outros.

Fugiria ao objetivo deste trabalho uma explicação aprofundada de cada um dos princípios acima mencionados, contudo nos cabe trazer o direcionamento legal que os mesmos concedem à cogestão de estabelecimentos penitenciários. 

Tais princípios funcionam como um freio na delegabilidade de atividades de polícia administrativa, casos do princípio republicano, da legalidade, da isonomia e da impessoalidade, visto que prescrevem deveres-poderes à Administração voltados à satisfação do interesse público, de cunho indisponível, irrenunciável, intransferível e imprescritível, a partir de uma organização administrativa com base no conceito de democracia, conferindo ao poder público a exclusividade na prestação de atividades de poder de polícia.

Já alguns princípios, casos do princípio da moralidade, publicidade, eficiência, economicidade e legalidade, funcionam como um norte a ser seguido na celebração de PPPs no ramo penitenciário e de sua observância decorre a legalidade da parceria firmada.

Como exemplo, cita-se a necessidade de comprovação de que a concessão é vantajosa ao interesse público, por meio de estudo técnico que comprove tal fato, incluindo disposições acerca dos moldes da contratação, remuneração do ente privado, controle do ente público, tudo em prol da otimização de custos e resultados. Isto porque, a própria Lei nº 11079/2004, em seu artigo 4º, inciso VII, prevê como requisito da celebração de PPPs, a demonstração das vantagens socioeconômicas e a sustentabilidade financeira dos projetos da parceria