O papel contramajoritário dos direitos fundamentais

Introdução

O constitucionalismo democrático decorre da mescla entre o constitucionalismo, regime político no qual o poder é limitado por uma constituição, e a democracia, definida tradicionalmente como o regime de governo em que o povo exerce a soberania por meio de representantes eleitos. Dessa forma, ganha destaque o debate a respeito da função antimajoritária da jurisdição constitucional.

Isto posto, nesse arranjo, em que se aglutinam os sistemas da democracia e do constitucionalismo (diversos entre si), existirão tensões decorrentes de certa gama de direitos firmados em prol da maioria democraticamente representada e que, por sua vez, serão negligenciados em relação às minorias democráticas, já que não possuem força política suficiente para levar a efeito a concretização de direitos fundamentais específicos. Surge, como corolário, a instituição de Tribunais Constitucionais ou Cortes Supremas para solver tais impasses.

Os Tribunais Constitucionais ou as Cortes Supremas desempenham, portanto, funções de conter a maioria em face das minorias democráticas – “[...] identificadas como grupos minoritários expostos a situações de vulnerabilidade jurídica, social, econômica ou política e que, por efeito de tal condição, tornam-se objeto de intolerância, de perseguição, de discriminação e de injusta exclusão” (STF, 2011a) – por meio do zelo à correta interpretação e aplicação dos mandamentos constitucionais.

Diante disso surge o debate referente à restrição na atuação dos representantes democraticamente eleitos (Poderes Legislativo e Executivo) realizada por órgão jurisdicional através do instrumento de controle concentrado de constitucionalidade das leis. Em especial, tendo em conta à ausência de legitimidade democrática do Poder Judiciário. Robert Alexy, objetivando sanar tal conflito e legitimar democraticamente o controle de constitucionalidade exercido pelos tribunais constitucionais, alarga o conceito de democracia, subdividindo-a em representação democrática: (a) política e (b) argumentativa, conferindo, nesse passo, ao tribunal constitucional à categoria de representação argumentativa. 

Dentro desta acepção, faz-se necessário repensar as questões já mencionadas, devendo, portanto, tal análise perpassar pelas explanações relativas ao regime democrático, aos direitos fundamentais e, especialmente, em relação à jurisdição constitucional.

1. Democracia e direitos fundamentais

A democracia constitucional no Estado Democrático de Direito é um paradoxo, uma vez que a proteção dos direitos fundamentais gravados na Constituição Federal acarreta constante restrição à democracia e, em assim sendo, ocasiona autêntica limitação na atuação do poder que emana do povo (MORAIS, 2013).

Para Kelsen, a democracia engloba os postulados da liberdade e da igualdade formal, o primeiro primado garante o acesso do povo às atividades executivas e legislativas e o segundo assegura a igualdade de direitos políticos a todos os cidadãos. E, dessa forma possibilita-se que a integralidade do povo participe da elaboração da vontade do Estado e em equivalente medida (KELSEN, 2000, p. 99). O teórico afirma ser o princípio majoritário o instrumento mais eficaz para que se alcance elevado grau de liberdade, pois o primado objetiva que “[...] sejam livres, senão todos os indivíduos, ao menos o maior número deles possível” (KELSEN, 2000, p. 128).  Refere, neste ponto que a modificação da ordem vigente depende da aderência da maioria absoluta dos sujeitos para que gere indivíduos livres e em pleno acordo com a ordem social levada à concretização. Isso porque, caso a atuação fosse contrária, permitir-se-ia que minorias ditassem a vontade estatal e, assim, geraria elevado número de indivíduos não livres, os quais não se reconheceriam na ordem criada (KELSEN, 2000, p. 128).

Atento à criação de dois grupos – maioria e minoria – em decorrência do princípio majoritário, o teórico reconhece a eventual necessidade de proteção da minoria em face da maioria. Ressalva que não se está a falar em relação de subordinação incondicional, porém, o que se concebe é uma relação de compromisso: “[...] posposição do que divide os associandos em benefício do que os une” (KELSEN, 2000, p. 129). E, dessa forma, há tolerância recíproca.

Assim, a democracia é um regime político no qual a soberania é exercida pelo povo, e, por intermédio de eleições majoritárias serão eleitos os representantes para fins de exercício do poder de governança.

Por outro lado, o constitucionalismo foi um movimento que encontrou afirmação teórica ao longo dos séculos XVII e XVIII em busca da limitação do poder dos governantes. Isto decorre dos movimentos de humanização que trouxeram protagonismo ao indivíduo, considerando-o como sujeito de direitos e colocando-o frente aos arbítrios dos detentores do poder.

Em síntese, a teoria do constitucionalismo é definida como a existência de textos constitucionais em um Estado que versem sobre a limitação do poder e a prevalência de direitos fundamentais. Desse modo, é preciso explanar-se sobre os direitos fundamentais.

Primeiramente, de acordo com a teoria de Alexy, os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados em uma ordem constitucional, ou seja, “sempre que alguém tem um direito fundamental, há uma norma que garante esse direito” (ALEXY, 2011, p. 50) (critério formal) e/ou, ainda, abrangerá todas as demais normas que garantam os direitos fundamentais, de forma expressa ao longo da Constituição ou atribuída pela atividade interpretativa das cortes constitucionais (critério material) (ALEXY, 2011, p. 50).

No que se refere ao significado dos direitos humanos, depreende-se que ao longo dos séculos receberam modificações. Isto porque, conforme explana Rogério Leal Gesta, “[...] a história dos direitos humanos no ocidente é a história da própria condição humana e de seu desenvolvimento nos diversos modelos e ciclos econômicos, políticos e culturais pelos quais passamos” (LEAL, 2000, p. 33). Dito isso, os direitos fundamentais são divididos em gerações ou dimensões, as quais convivem entre si e detém caráter cumulativo.

A primeira geração têm conteúdo de abstenção governamental e, dessa forma, buscam a promoção da autonomia individual por intermédio da fixação dos direitos de liberdade individual. A segunda dimensão surge para que a sociedade supra os problemas sociais decorrentes do Estado Liberal, através de intervenção estatal na economia e por meio do implemento de prestações positivas. Assim, o primado da igualdade recebe relevo e liberdade social, atinge relevância na vida pública. A terceira geração, por sua vez, promove proteção ao ser humano em sua forma comunitária e, assim, valores como a paz, a cultura, a qualidade do meio ambiente e a conservação do patrimônio cultural e histórico, passam a ser direitos tutelados pelo sistema normativo (MENDES; BRANCO, 2017, p. 137-138).

Assim, o constitucionalismo democrático surge da união dos ideais de democracia – soberania popular, vontade majoritária – e de constitucionalismo – poder limitado e plena observância dos direitos fundamentais. Em tal concepção, a soberania popular é efetivada pelos Poderes Legislativo e Executivo e, por sua vez, a proteção a Constituição é conferida ao Poder Judiciário (MARINHO; BORGES, 2013, p. 14).

Ocorre que, nesse arranjo, o órgão jurisdicional constitucional culmina por restringir a atuação dos representantes democraticamente eleitos: Poderes Legislativo e Executivo.

Neste ponto, é importante destacar que tradicionalmente a soberania popular é posta em prática pelos agentes públicos eleitos, quais sejam, o Presidente da República e os membros do Poder Legislativo. Em contrapartida, a guarda da Carta Magna, considerada tanto em relação ao Estado de direito quanto no que concerne aos direitos fundamentais, é concedida ao Poder Judiciário, especificamente a Corte Suprema. As cortes constitucionais, originalmente, eram independentes da política por meio de instrumentos como a autonomia financeira e garantias e, em troca, deixavam de imiscuir-se em questões políticas (MARINHO; BORGES, 2013).

Robert Alexy busca aclarar tal paradoxo e legitimar democraticamente o controle de constitucionalidade exercido pelos tribunais constitucionais, observando que todo poder estatal se origina do povo e, assim, é imperioso compreender não só o parlamento, mas também o tribunal constitucional como representação do povo (ALEXY, 2015, p. 162-163). Para tanto, afirma que a representação ocorre de modo diferente para cada estrutura: o parlamento representa o cidadão politicamente enquanto o tribunal argumentativamente. Em vista disso, propõe a representação não somente pela via política (eleições), como também pela via argumentativa, desempenhada pelas Cortes Constitucionais (ALEXY, 2015, p. 162-163).

O teórico explana, a partir destas questões, que o conceito de democracia não deve apenas apoiar-se no conceito de decisão centrada nas ideias de eleição e regra da maioria, como, também, deve abarcar o conceito de argumento, tornando-a democracia deliberativa. Assenta que “a democracia deliberativa é a tentativa de institucionalizar o discurso, tão amplamente quanto possível, como meio de tomada da decisão pública” (ALEXY, 2015, p. 163). Em assim sendo, a representação do povo pelo parlamento é, simultaneamente, decisionista e argumentativa. Nesse passo, a representação do povo por um tribunal constitucional é puramente argumentativa ou discursiva.

Ainda, a fim de travar eventuais distorções relacionadas à possibilidade de o tribunal constitucional distanciar-se tão longe quanto ele quer daquilo que o povo realmente pensa e quer, o teórico assenta a existência de duas condições fundamentais de representação argumentativa cientifica:

[...] (a) a existência de argumentos validos ou corretos, e (b) a existência de pessoas racionais que são capazes e dispostas a aceitar argumentos válidos ou corretos porque eles são válidos e corretos. Tais pessoas seriam denominadas, com apoio no conceito de pessoa liberal, de John Rawls, ‘pessoas constitucionais’” (ALEXY, 2015, p. 163-164).

Dessa forma, a legitimidade democrática do controle de constitucionalidade exercido pelos tribunais constitucionais, em cuja cúpula, no Brasil, se encontra o Supremo Tribunal Federal, encontra respaldo na racionalidade discursiva, capaz de conduzir os julgadores na busca de decisões adequadas.

2. Função contramajoritária da jurisdição constitucional

Como visto anteriormente, o Estado Democrático de Direito é baseado tanto na garantia à efetivação dos direitos fundamentais quanto ao respeito ao regime democrático, possuindo como um de seus principais primados o princípio da maioria.

Nesta lógica, o constitucionalismo moderno concebe a Constituição como normativa diretiva fundamental, a qual possui simultaneamente as funções de coordenação dos poderes públicos e de limitação dos particulares para o fim de garantir a efetuação dos direitos fundamentais (STRECK, 2014, p. 113-114).

Para Hans Kelsen, significa “a garantia jurisdicional da Constituição” e “é um elemento do sistema de medidas técnicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções estatais” (KELSEN, 2007, p. 123-124).

Igualmente, atentando-se que a Carta Magna representa a legítima vontade do povo, é indevida sua inobservância no que tange à efetivação de direitos fundamentais, sob o mero argumento de a vontade da maioria ser imperativa. Isto é, a legitimidade da jurisdição constitucional se alicerça na geração de harmonia entre o governo da maioria com a defesa dos direitos fundamentais e a supremacia da constituição (KELSEN, 2007, p. 123-124).

Diante disso, a jurisdição constitucional é a outorga de poderes a um órgão jurisdicional, in casu brasileiro, o Supremo Tribunal Federal, para verificar a conformação das leis e demais atos ao texto constitucional.

A Corte Constitucional, em sua atuação, desempenha os papeis contramajoritário e representativo. Com efeito, o papel contramajoritário significa que em nome da Constituição, da proteção das regras do jogo democrático e dos direitos fundamentais, cabe àquela instância julgadora, a atribuição de declarar a inconstitucionalidade de leis (i.e., de decisões majoritárias tomadas pelo Congresso) e de atos do Poder Executivo (cujo chefe foi eleito pela maioria absoluta dos cidadãos). E, ao seu turno, o papel representativo que significa o atendimento, pelo Tribunal, de demandas sociais e de anseios políticos que não foram satisfeitos a tempo e a hora pelo Congresso Nacional (MARINHO; BORGES, 2013).

A Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) é o principal instrumento de efetivação da função antimajoritária e a finalidade desta ação é o debate sobre a aclimatação de um ato normativo ou lei em relação ao texto constitucional, ou seja, estuda-se a lei em tese (NEVES, 2017, p. 27).

Os direitos fundamentais são vistos como freios aos anseios da denominada “maioria democrática”. Em primeiro lugar porque situações hipoteticamente boas para o maior número de indivíduos não são, necessariamente, boas para a sua integralidade. Tal situação foi perfeitamente delineada por ocasião do governo nazista, que contava com larga aderência popular à época do Holocausto. Em segundo lugar porque os direitos fundamentais atuam como contrapesos à vontade da maioria, enfatizando as peculiaridades individuais (VINCI; VINCI JÚNIOR, 2015).

Desta sorte, é por intermédio da função contramajoritária dos direitos fundamentais que se dá a restrição ao poder de decisão de uma maioria parlamentar, visto que conforme brilhantemente ensina Jorge Miranda: “[...] ao aplicar a razão pública, o Supremo Tribunal Federal evita que a lei seja corroída pela legislação de maiorias passageiras ou, com maior probabilidade, por interesses parciais, organizados e influentes” (MIRANDA, 2013).

Nesse aspecto, conforme destacado por Gavião Filho, “a decisão do Tribunal Constitucional fundada em violação à disposição de direito fundamental não é contra o povo, mas tomada, em nome do povo, contra os erros de cálculo dos representantes políticos do povo” (GAVIÃO FILHO, 2010, p. 369). Ainda, vale dizer que, conforme destacado por Alexy, “como ninguém conhece o legislador futuro e também as circunstâncias sob as quais ele agirá, ninguém pode ter certeza de que ele não utilizará “[...] aquelas liberdades e competências de forma desfavorável aos indivíduos” (ALEXY, 2011, p. 447).

Tanto é assim que Kelsen, ao discorrer sobre o princípio majoritário-minoritário, afirma que a proteção às minorias defronte às maiorias se dará pela função essencial dos direitos e liberdades fundamentais garantidos pelas constituições modernas, que deixam de ser garantidores de proteção dos indivíduos contra o Estado para serem mecanismos de proteção de minoria qualificada contra a maioria absoluta (KELSEN, 2000, p. 67-68).

Destarte, o papel contramajoritário do Supremo Tribunal Federal é a atuação do Judiciário, no âmbito do controle de constitucionalidade, como mecanismo de proteção de direitos fundamentais e salvaguarda das minorias contra a vontade da maioria política. Isso porque a vontade da maioria não pode tudo, isto é, as decisões políticas tomadas pela maioria não podem violar as normas constitucionais, tendo em vista que acima da vontade da maioria está o texto da Constituição e os direitos fundamentais. Assim sendo, o controle de constitucionalidade é instituto protetor das minorias políticas, impede arbitrariedades, e se apresenta como uma maneira de limitação dos demais poderes (MORAIS, 2013).

Isto posto, tem-se que o termo contramajoritário, vem justamente da ideia de que o Judiciário, cujos membros, diversamente do que ocorre nos Poderes Legislativo e Executivo, não são eleitos pelo povo, pode sobrepor a sua razão à dos tradicionais representantes da política majoritária.

Ao passo que, em casos de ausência de equilibro entre “o exercício do poder político por meio da regra da democracia e a manutenção de direitos fundamentais que devem proteger pluralmente não só a maioria dos cidadãos, mas todos os cidadãos” (MORAIS, 2013), conforme sublinhado por Dalton Santos Morais, atuará a jurisdição constitucional, em busca da efetivação dos direitos fundamentais inerentes aos grupos sociais minoritários.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

À guisa de conclusão, importante ressaltar que o controle jurisdicional de constitucionalidade e o respectivo papel contramajoritário conferido à Corte Constitucional são essenciais ao Estado Democrático de Direito, pois atuam como reguladores da soberania popular. Isto porque, em se tratando de Estado Democrático de Direito, nenhum poder é soberano e as decisões políticas tomadas pela maioria democrática devem observar os valores e direitos fundamentais consagrados na Constituição.

Assim, para o fim de efetivar direitos fundamentais das minorias negligenciados ou oprimidos pela maioria democrática, as Cortes constitucionais, no desempenho de seu papel contramajoritário, verificam a conformação das leis e demais atos ao texto constitucional, em verdadeira sobreposição da hermenêutica constitucional em relação aos atos dos agentes políticos eleitos.  

Tanto é assim que o termo contramajoritário advém da compreensão de que o Judiciário, cujos membros não são eleitos pelo povo, pode sobrepor os seus fundamentos aos dos representantes da política majoritária, qual sejam, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Portanto, o papel contramajoritário conferido ao Tribunal Constitucional é fundamental à busca a preservação dos direitos fundamentais das minorias modelados na Carta Magna em face da ação hegemônica da maioria democrática.

REFERÊNCIAS

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BARROSO, Luís Roberto. O controle da constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

GAVIÃO FILHO, Anízio Pires. Colisão de direitos fundamentais, argumentação e ponderação. Tese de Doutorado em Direito. Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Faculdade de Direito. Programa de Pós-Graduação em Direito. Orientador: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Repositório Digital LUME, 2010. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/88482/000758450.pdf?sequence=1> - Acesso em 14.jun.2018.

KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

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MARINHO, Sérgio Augusto Lima Marinho; BORGES, Alexandre Walmott. O papel contramajoritário dos direitos fundamentais e o dever do poder judiciário brasileiro perante omissões legislativas. In: VITA, Jonathan Barros; LEISTER, Margareth Anne. Direitos Fundamentais e Democracia II. XII Encontro Nacional do CONPEDI/UNINOVE. Sociedade global e seus impactos sobre o estudo e a efetividade do Direito na contemporaneidade. Florianópolis: FUNJAB, 2013. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=8ee30f15c1c633d3> Acesso em: 11.jun.2018.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MORAIS, Dalton Santos. Democracia e direitos fundamentais: propostas para uma jurisdição constitucional democrática. In: FELLET, André; NOVELINO, Marcelo (Orgs). Constitucionalismo e democracia. Salvador: JusPodivm, p.161-188, 2013.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações constitucionais. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2017.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

VINCI, Luciana Vieira Dallaqua; VINCI JÚNIOR, Wilson José. A função contramajoritária dos direitos fundamentais. Consultor Jurídico - CONJUR. MP no Debate, 2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-abr-27/mp-debate-funcao-contramajoritaria-direitos-fundamentais> - Acesso em: 14.jun.2018.