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A Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais (ANPD) é uma agência reguladora?

Análise acerca das características que envolvem a criação da ANPD e questionamentos acerca das características de uma Agência Reguladora.

A era da informação

Estamos vivendo sem sombra de dúvidas a era da informação, sua principal ou mais importante característica é a Ultra conectividade, ou seja, o fato de estar todo mundo conectado o tempo todo, com a Internet muito mais acessível a todos, nossas formas de interagir com o mundo foram alteradas, bem como todas as nossas relações.

Diariamente somos apresentados na internet a uma infinita gama de conhecimento e informações que vão de Blogs, fóruns, publicações nas redes sociais, fotos no Instagram, notificações no celular, filmes, listas de supermercados, uma  lista infinita e praticamente acessível a qualquer assunto você tenha curiosidade, inclusive Dados Pessoais – tudo isso, não tenha dúvida, é informação.

Hoje as pessoas e as empresas são gestoras de dados, mesmo que muitas vezes não se deem conta, dados são produzidos e armazenados automaticamente e em tempo real, que compõem o um enorme banco de dados, com extrema relevância no mercado, pois armazenam informação  valiosíssimas sobre seus usuários, que correspondem suas tendências, hábitos e que podem com isso direcionar o nicho do mercado consumidor e dessa forma tais informações traçam perfis e identificam a todos no meio digital, é o que se denomina de Big Data.

A Ultra conectividade já faz parte da realidade de grande parte da população e, como vimos, a tendência é que novas tecnologias sejam incorporadas a essa rotina em pouco tempo, as informações portanto, são a maior fonte de recursos em tráfego por todo mundo e por conseguinte um bem extremamente cobiçado.

É muito comum ouvirmos que os dados e as informações são o novo petróleo do mundo, o bem mais cobiçado, um mercado que deve ser amplamente explorado e praticamente inesgotável.  Os dados giram diuturnamente em nossas mãos, por meio da internet nos mais variados dispositivos eletrônicos, e conforme estudo realizado pela consultoria EMC, o volume mundial de dados deve atingir 40.000 exabytes, ou 40 trilhões de gigabytes em 2020.

A cada dia, é gerado um volume superior ao que a humanidade produziu do seu início até 2003. Como o petróleo, dados podem não servir para nada ou, se transformados em poderosas decisões, fazerem o mundo girar. Mas o que vem a ser esse bem? Como podemos identificar esse valor em algo intangível?

Os dados são os insumos que, ao serem manufaturados,  transformam-se em informações que revelam preferências, tendências e principalmente o valor de mercado de um segmento social em qualquer lugar do globo em informações abertas na internet, permitindo com isso a identificação da forma como consomem, como se comportam, quanto gastam e no que, de produtos e serviços à forma como gostariam de serem abordados, ou seja invadem a privacidade do indivíduo em razão de seus interesses econômicos. Tais dados podem e são usados para prever o futuro de uma forma mais precisa e melhorar a tomada de decisão dentro das organizações, é o Big Data!

O Big Data dá acesso a outras informações sobre essas pessoas, para que se conheça seus hábitos, se são bons ou maus pagadores e com isso pode-se aferir se elas poderão honrar novos compromissos. Isso insere novos consumidores no mercado, amplia as vendas e gera empregos.

Mas isso não seria agressão à privacidade

O direito à privacidade liga-se diretamente ao direito da personalidade da pessoa humana. É um direito constitucional que deve ser protegido, tamanha sua importância. Atualmente, os avanços tecnológicos modificaram as relações pessoais e profissionais, provocando novas questões sobre o tema.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), de 1948. Aborda o direito à privacidade em seu artigo 12 que ilustra: “Ninguém será sujeito a interferências em sua vida privada, em sua família, em seu lar ou em sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Todo ser humano tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”.

Nossa legislação está plenamente adequada ao novo tempo? Como buscar a proteção jurídica para a intimidade em um ambiente mundial, que é a internet?

A Carta Magna em seu artigo 5º, inciso X, assegura que:

 “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Neste mesmo diapasão o Código Civil, em seu artigo 21, giza que:

 “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”.

Trazendo maior robustez jurídica à privacidade encontraremos ferramentas de proteção ao direito à privacidade nas seguintes Leis: no Marco Civil da Internet e na Lei Geral de Proteção de Dados.

A privacidade no Marco Civil da Internet

A Lei 12.965/2014, O Marco Civil da Internet, regula direitos e deveres daqueles que navegam na internet. Seu principal propósito é, também, proteger os dados pessoais e a privacidade dos usuários – como apresentado no artigo 3º, incisos II e III:

Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei;

Ao observamos o capítulo II, que aborda dos direitos e das garantias dos usuários, o Marco Civil da Internet, é bastante claro no que se refere à proteção do direito à privacidade. Em seu artigo 7º, aborda os direitos que são assegurados ao usuário durante o acesso à internet, que é considerado essencial ao exercício da cidadania. Por exemplo podemos citar a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, do fluxo de suas comunicações pela internet, de suas comunicações privadas armazenadas.

No que tange a garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações, o Marco Civil em seu artigo 8º apresenta como sendo tais garantias, condições sine qua nom para o pleno exercício do direito de acesso à internet e porque não dizer à cidadania.

A proteção da privacidade na lei geral de proteção de dados

A Lei nº 13.709/2018, Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD,  “dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural”.

Como um de seus fundamentos a LGPD apresenta no artigo 2º o respeito à privacidade e a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem. O direito à privacidade extremamente importante e de tal modo que a LGPD aponta em diversos momentos a proteção à privacidade, um direito fundamental, principalmente no que tange às boas práticas e procedimentos a serem observados pelos controladores e operadores de dados pessoais.

A Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais (ANPD) é uma agência reguladora?

Diante das especificidades atinentes a Salvaguarda da Privacidade a LGPD em seu artigo 55-A estabelece que a Autoridade Nacional de Proteção de Dados Pessoais (ANPD) será  o órgão responsável pela fiscalização e a regulação da LGPD das empresas e dos órgãos públicos que realizarão o tratamento de dados de qualquer pessoa, seja para fins comerciais ou legais.

Dessa forma, a ANPD, conforme previsão legal, será a autoridade nacional que atuará como um órgão a serviço do cidadão e dos seus direitos. A autoridade detém de autonomia técnica para exercer seu papel de garantidor do pleno cumprimento da lei e da Proteção dos Dados dos Cidadãos, e assim será ainda um elo entre sociedade e governo, permitindo que as pessoas enviem dúvidas, sugestões, denúncias ligadas à LGPD para apuração. Bem como exercerá uma relevante função em orientar e apoiar os órgãos e empresas quanto ao tratamento dos dados pessoais dos cidadãos e com isso assegurará maior segurança jurídica a todos os segmentos da sociedade.

Portanto a ANPD, é um órgão da administração pública direta federal do Brasil que faz parte da Presidência da República e possuindo atribuições relacionadas a proteção de dados pessoais e da privacidade e, sobretudo, deve realizar a fiscalização do cumprimento da Lei nº 13.709/2018, Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), preenche todos os requisitos legais para o desempenho de suas atribuições pois como Agência Reguladora.

Conforme disposto na Constituição Federal em seu artigo 37, XIX, as Autarquias Públicas são criadas por lei específica: 

“Somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”

Assim para que a  ANPD exista juridicamente, basta que a lei que a criou seja publicada, o que é o caso em lide, pois a própria LGPD deixa bem claro a sua finalidade, a qual deverá ser pública e não lucrativa, sujeitando-se ao controle do ente da Administração Pública Direta que a criou.

Vale ainda salientar que o controle abordado não se trata de subordinação, mas apenas controle finalístico, servindo-se de tutela administrativa. Conforme dispõe o artigo 5.º, I do decreto-lei 200/67, a Autarquia é um serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, que executa atividades típicas da Administração Pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Nesse prisma, a ANPD como uma Agência Reguladora deverá possuir autonomia financeira, poder normativo e poder regulamentar em diversas atividades de interesse coletivo que obrigam os prestadores de serviços a efetivamente cumprir suas determinações e orientações, buscando assim o interesse público.

É inevitável que a LGPD causará uma readequação dos hábitos e procedimentos no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais por órgãos e empresas que atuam no país. A atividade da ANPD será extremamente relevante em função da gama de dados pessoais que circulam no mercado nacional.

Porém, existiu uma corrente que apresentava como o órgão que deveria fiscalizar a LGPD seria o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e não a ANPD, muito em face da possibilidade econômica dos valores dos Dados dos cidadãos e a utilização dessas informações de cunho pessoais para uso comercial.

No entanto, buscando e traçando um paralelo em outras áreas que já possuem Agências Reguladoras bastante atuantes e efetivas no mercado econômico nacional, como é o caso da ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, da ANTT – Agência Nacional de Transporte Terrestre, da ANCINE – Agência Nacional de Cinema, da ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, da ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária e da ANP- Agência Nacional do Petróleo, entre outras, as agências reguladoras essas que como seus próprios títulos já as pré-definem, regulam e normatizam atividades de interesse público e tais funções possibilitam  o controle de prestação de serviços públicos e a exploração de atividades econômicas de interesse social.

As agências reguladoras existem para que os usuários dos mais diversos serviços possam alcançar suas garantias e receberem o máximo das qualidades nos serviços que recebem. Paralelo a isso, as agências reguladoras, freiam a busca quase que desmedida pelo ganho econômico. Devido as políticas éticas exigidas, a tarefa não pode alcançar aos usuários de forma e com preços abusivos. A livre competição no mercado é uma das garantias constitucionais, e a obrigação do Estado é interferir em setores privados, seja ligado, conjunto ou isoladamente, para aplicar normas de condutas que os obriguem a alcançar o bem-estar da comunidade e repreender qualquer ataque ao poder econômico. O alvo da regulação econômica é auxiliar, delimitar ou reforçar os mercados com as devidas correções e, logo, lidar com custo, confiabilidade do serviço, entrada e saída do mercado, além de intervir na infraestrutura.

As Agências Reguladoras interagem com o CADE nas suas áreas técnicas de atuação no que tange as ações abusivas do mercado econômico nas mais diversas situações, assim não há como não observar a força da lei no que diz respeito as atribuições da ANPD e comparando-se as outras áreas já mencionadas que convivem harmoniosamente e integradas com o CADE, a ANPD com suas atribuições e tarefas irá conferir segurança jurídica à Proteção de Dados e permitirá com isso como agência reguladora o pleno cumprimento da LGPD a defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos afetos à privacidade e proteção de dados pessoais.

Dessa forma, a ANPD foi criada como uma agência reguladora vinculada à presidência da república, contudo sem a autonomia orçamentária, tendo sua autonomia apenas do ponto de vista técnico, fato que pode causar certa controvérsia.

Entretanto, tal fato é temporário, uma vez que sua autonomia plena deve ser implementada em breve, pois a criação de uma agência reguladora sem estar presentes todos seus predicados, é sem sombra de dúvidas fato contrário à sua própria gêneses.

Obviamente, a realidade financeira e a grave crise econômica em que o país vive, principalmente, causam enormes problemas para a Administração Pública Federal realizar a implementação desse órgão. Contudo, o Governo Federal buscou uma alternativa, já prevista em lei, sem onerar os cofres públicos para a implementação da ANPD.

Sem sombras de dúvidas, o cenário ideal é que a ANPD seja autônoma e independente, em todos os aspectos, inclusive em relação ao seu orçamento. No entanto, o órgão foi criado conforme giza o art. 55-A da Lei nº 13.709/2018, que aponta a criação da  ANPD: “fica criada, sem aumento de despesa”. O que ocorreu!

Por todo exposto, não existe respaldo legal algum, para que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - (CADE) desempenhe as funções, já legalmente estabelecidas, à Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), no que tange a execução da política pública de proteção de dados. Pois objetivo da regulação é facilitar, limitar ou intensificar os mercados com as devidas correções e, então, lidar com ativos, confiabilidade do serviço, além de intervir na infraestrutura.

Ademais, conclui-se que o papel do Governo é formular as políticas públicas setoriais, enquanto, que o das agências é de garantir tais formulações, regulando e fiscalizando especificamente a sua área de atuação, no caso da ANPD na Proteção de Dados Pessoais. E assim, a ANPD foi implementada, conforme os ditames legais e irá sim, desempenhar seu papel extremamente importante para a sociedade brasileira que é o papel regulador e normativo em sua área técnica.

Referências

MALDONADO, Viviane Nóbrega, BLUM, Renato Opice, BORELLI, Alessandra, LGPD: Lei Geral de Proteção de Dados: comentada, 2019.

MARTINS, Guilherme Magalhães (Org.). Direito Privado e Internet. São Paulo: Atlas, 2014.

MENDES, Laura Schertel. Privacidade, proteção de dados e defesa do consumidor: linhas gerais de um novo direito fundamental. São Paulo: Saraiva, 2014.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 jan. 2002.

 «LEI Nº 13.709, DE 14 DE AGOSTO DE 2018». www.planalto.gov.br. Consultado em 28 de agosto de 2020

 «DECRETO-LEI Nº 4.657, DE 4 DE SETEMBRO DE 1942.». Consultado em 29 de agosto de 2020

 «LEI No 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003.». 1 de outubro de 2003. Consultado em 29 de agosto de 2020

 «LEI Nº 12.965, DE 23 DE ABRIL DE 2014 Marco Civil da Internet». www.camara.leg.br. Consultado em 27 de agosto de 2020

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