Aspectos gerais das tutelas provisórias na Lei 13.105/15 e a teoria da gangorra no Processo Civil

Em relação à legislação anterior, a Lei 13.105/15 revolucionou o campo da cognição sumária no processo civil. Trata-se do livro V (artigos 294 a 311 do Código de Processo Civil vigente), destinado ao tratamento das tutelas provisórias.

O antigo diploma não tratava do assunto em um livro específico, mas sim em dispositivos espalhados pelo código. As mudanças, sem sombra de dúvidas, conferiram maior praticidade ao estudo e à aplicação dos institutos.

As espécies de tutela provisória, segundo a atual sistemática processual civil, são a tutela de urgência e a tutela de evidência, sendo esta última um instituto inexistente no diploma revogado de 1973.

A tutela de urgência pode ser de natureza antecipada ou cautelar. A distinção entre ambas, grosso modo, reside no fato de que a primeira satisfaz o direito, enquanto a segunda apenas acautela.

Vale dizer, a concessão da tutela de urgência antecipada satisfaz provisoriamente o direito defendido por quem a requer; já a concessão da tutela de urgência cautelar apenas protege o direito defendido, quando houver risco de que a satisfação seja prejudicada pelo decurso do tempo.

Em outras palavras, se o juiz adianta parcial ou totalmente aquilo que a parte pretende obter caso seja vencedora, o pedido tem natureza antecipatória; se, no entanto, o juiz apenas aplica uma medida que assegure a satisfação do direito da parte caso seja reconhecido, a natureza é cautelar.

Na ação de divórcio cumulada com partilha de bens, por exemplo, o pedido de bloqueio de bens tem natureza de tutela de urgência cautelar, pois visa a proteger o patrimônio objeto da controvérsia de uma eventual dilapidação dolosa.

Em relação à tutela de urgência de natureza antecipada, pode-se exemplificar com o pedido de condenação liminar do plano de saúde a autorizar o tratamento requerido pelo beneficiário[1]. 

Conforme o artigo 294, parágrafo único, do Código de Processo Civil vigente, ambas as espécies de tutela de urgência podem ser requeridas em caráter antecedente – isto é, antes do início do processo principal -, ou em caráter incidental – quando já houver sido iniciado o processo. 

A tutela de urgência é requerida em caráter antecedente nos casos em que o perigo de dano seja tamanho que não haja tempo hábil para preparar uma petição inicial completa. Nestas hipóteses, a lei autoriza a instauração de um procedimento mais simples para buscar a medida de urgência que a situação reclama, devendo ser completada a petição no prazo legal.

No caso de tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente, o artigo 303, § 1º, inciso I, estabelece que o prazo para completar a petição inicial é de 15 dias, contados da concessão da tutela. Trata-se de prazo dilatório, uma vez que o juiz pode fixar outro maior, segundo o mencionado dispositivo. A consequência da não observância do prazo referido é a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do § 2º do dispositivo supracitado. 

Já na hipótese de tutela de urgência cautelar requerida em caráter antecedente, o prazo é de 30 dias para formulação do pedido principal, a contar da efetivação da tutela (artigo 308 do mesmo diploma). Não há menção a eventual possibilidade de fixação de prazo maior nesta hipótese, o que permite concluir que se trata de prazo peremptório. A consequência da inobservância do prazo é a cessação da eficácia da tutela concedida, nos termos do artigo 309. 

Vale constar que, se requerida em caráter antecedente, a tutela de urgência de natureza antecipada tornar-se-á estável caso a parte interessada não recorra da decisão que a concedeu. Neste caso, o processo é extinto, conforme se depreende da leitura do artigo 304, caput e § 1º, do Código de Processo Civil vigente. 

Observe-se que a estabilização não ocorre no caso da tutela de urgência cautelar, uma vez que a natureza da medida impede a ocorrência de tal fenômeno. 

Acerca dos requisitos, o artigo 300 da lei adjetiva civil vigente explicita aqueles que, prima facie, devem ser observados para a concessão da tutela de urgência, seja ela cautelar ou antecipada. São eles a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 

Note-se que a probabilidade do direito é sempre necessária, enquanto o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo são requisitos alternativos, bastando a presença de apenas um deles para viabilizar a concessão da tutela. 

Nesse aspecto, há na doutrina moderna um interessante raciocínio expresso na chamada “teoria da gangorra”.

Segundo o entendimento, na análise dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência, o julgador deve estar sensível às circunstâncias do caso sub judice, de modo a conferir maior importância ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o chamado periculum in mora. 

Sobre o tema, ensina Leonardo Ferres da Silva Ribeiro que a analogia à gangorra se justifica na medida em que “numa das pontas, o fumus boni iuris; noutra, o periculum in mora. Quanto maior for o periculum, menos importância se dará ao fumus para a decisão acerca da concessão da tutela de urgência. É claro que precisa haver algum fumus, ou seja, algum grau de convencimento do juiz da possibilidade de, ao final, reconhecer o direito invocado. Ambos os requisitos devem estar presentes, mas são os dois variáveis ao sabor das particularidades de caso concreto”[2]. 

Adotando a teoria em voto proferido no julgamento do agravo de instrumento nº 2127351-29.2017.8.26.0000, de sua relatoria, a desembargadora Rosangela Maria Telles explicou que “há situações em que, tendo em vista as particularidades de cada caso concreto, a análise do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo deve se sobrepor à análise da probabilidade do direito. Consigne-se, todavia, que esta última sempre deve ser feita, ainda que em grau menor”[3]. 

No caso em análise, a ação fora proposta em face de uma operadora de plano de saúde por uma segurada portadora de Esclerose Lateral Amiotrófica, doença degenerativa de caráter progressivo e irreversível. A autora postulava a cobertura de tratamento em regime de home care, que havia sido negada pela ré. O juiz de primeira instância concedeu a tutela de urgência requerida pela autora e determinou à ré que autorizasse o início do tratamento em regime domiciliar, decisão contra a qual fora interposto o recurso acima mencionado. 

Em ações envolvendo negativa de cobertura de tratamento em regime de home care, a procedência do pedido depende da existência de expressa e fundamentada indicação médica do tratamento referido, com a pormenorização dos elementos que devem constitui-lo (quantidade e frequência de sessões de fisioterapia e fonoaudiologia, e eventual necessidade de profissional de enfermagem e alimentação especial, por exemplo). De acordo com as circunstâncias do caso, pode ser determinada a realização de perícia médica a fim de constatar o que é efetivamente necessário ao tratamento do paciente segurado. 

Na demanda em questão não havia, quando da análise do recurso, atestado médico especificando a necessidade de que o tratamento da autora fosse realizado em regime domiciliar. Havia apenas uma genérica indicação médica de que a paciente fosse submetida a sessões de fisioterapia e fonoaudiologia, o que não permitia concluir, com certeza, que o tratamento não poderia ser feito nas clínicas em que os profissionais atendem seus pacientes (e era justamente esse o argumento da recorrente). 

Todavia, entendeu-se que o atestado médico e a existência de relação jurídica entre as partes eram suficientes para evidenciar, ainda que em grau menor, a probabilidade do direito da autora. O perigo de dano, por sua vez, foi verificado no caráter progressivo e irreversível da doença. 

Passando adiante, o último requisito indispensável à concessão da tutela de urgência é a reversibilidade dos efeitos da decisão (artigo 300, § 3º, do Código de Processo Civil vigente). A decisão que concede a tutela de urgência não pode ser irreversível, pois deve haver a possibilidade de retorno das partes ao status quo ante caso o juiz, em sede de cognição exauriente, decida em sentido contrário e não confirme a tutela provisória outrora concedida. 

A outra espécie de tutela provisória é a tutela de evidência, em que o bem da vida pode ser adiantado à parte independentemente da existência de urgência. 

A principal diferença entre a tutela de evidência e a tutela de urgência é a desnecessidade de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo para a concessão da primeira. Vale dizer, o requerimento da tutela de evidência dispensa a demonstração de periculum in mora. 

O artigo 311 do atual Código de Processo Civil disciplina as hipóteses de cabimento da tutela de evidência, in verbis: 

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: 

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; 

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; 

III - se tratar de pedido reipersecutório[4] fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; 

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. 

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.  

Interessante notar que a casuística disciplinada no inciso I do artigo supramencionado existia na legislação anterior, no artigo 273, inciso II, que dispunha: 

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: 

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. 

A hipótese, todavia, era estudada como pertencente ao instituto da tutela antecipada, na vigência da legislação processual anterior. O atual Código, repisa-se, cuidou de organizar melhor as tutelas provisórias e criou o instituto da tutela de evidência, cuja primeira hipótese de concessão já existia no diploma anterior, embora sob outro nome. 

Insta salientar, por oportuno, que, no que tange às tutelas de urgência, não há consequências práticas negativas caso seja formulado pedido de concessão de uma tutela em se tratando de outra, pois o artigo 305, parágrafo único, do diploma processual civil, consagra a fungibilidade das tutelas de urgência. 

Na prática, por vezes, há uma zona de penumbra na identificação entre cautelar e antecipada, de maneira que, mesmo que o nome no pedido esteja errado e não corresponda à tutela de fato requerida, o juiz pode concedê-la. 

Assim, o julgador observará o procedimento da tutela correta, desprezando o equívoco que haja verificado na denominação dada pela parte requerente. 

De modo geral, são esses os principais aspectos das tutelas provisórias no atual Código de Processo Civil, merecendo destaque a interessante teoria da gangorra, que torna mais humana a apreciação dos pedidos de concessão de tutela de urgência.

Notas

[1] Liminar é, grosso modo, a decisão proferida pelo juiz no início do processo. 

[2] RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. A “prova” exigida para concessão da tutela de urgência: a demonstração, no plano processual, dos requisitos autorizadores para concessão da tutela cautelar e da antecipação de tutela. In < http://www.silvaribeiro.com.br/artigos/artigo3.pdf>.

[3] TJ-SP, AI 2127351-2920178260000, Relator: Rosangela Telles, Data de Julgamento: 29/08/2017, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/08/2017   

[4] Pedido reipersecutório é, grosso modo, aquele pelo qual a parte defende o seu direito de sequela. Em outras palavras, é aquele em que o autor reclama um bem que é de sua propriedade, mas que está em posse de outrem.