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Reforma trabalhista e a valorização do negociado sobre o legislado

O trabalho tem como enfoque principal expor a valorização do negociado sobre o legislado com o advento da Lei 13.467/17 - Reforma Trabalhista, diante da inserção do artigo 611–A.

1- Considerações históricas do Direito do Trabalho

O Direito do Trabalho é o ramo da ciência jurídica que estuda e regulamenta as relações entre os trabalhadores e os tomadores de seus serviços, mais precisamente, entre empregados e empregadores.

O desenvolvimento deste ramo se deu a partir do século XIX, “com a ocorrência dos movimentos operários que desejavam a melhoria das condições de trabalho, limitação da jornada de trabalho, proteção da mulher e das crianças, entre outras reivindicações” (RESENDE, 2015).

Neste sentido, Resende (2015): "a pressão do movimento operário, os movimentos internacionais em defesa dos direitos humanos e a atuação da Igreja fizeram com que se encontrasse um campo fértil para a intervenção do Estado na relação contratual privada" (RESENDE, 2015, p.02).

A principal característica do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, uma vez que este é considerado hipossuficiente diante das negociações a respeito da sua energia de trabalho.

Tanto que a proteção ao trabalhador foi alçada à condição de princípio norteador do ramo jurídico, denominado princípio da tutela por alguns ou princípio protetor por outros, cuja ideia básica é a de proteger o empregado face ao seu empregador, eis que aquele é considerado parte mais frágil na relação de emprego.

Não obstante, ao lado do princípio da proteção, outros princípios norteiam o direito do trabalho, inspirando a elaboração de suas normas e, por isso, devem ser melhores analisados para compreensão deste trabalho. 

1.1 Princípios norteadores do Direito do Trabalho

Princípios são elementos de sustentação do ordenamento jurídico. Para Cassar (2015) “princípio é entendido como a postura mental que leva o intérprete a se posicionar desta ou daquela maneira.” 

Vale destacar a opinião de Resende (2015) em relação aos princípios, “servem como fundamentos e são responsáveis pela gênese de grande parte das regras que, por consequência deverão ter sua interpretação e aplicação condicionadas por aqueles princípios, dos quais se originam”. 

Neste sentido, princípios são os valores básicos, essenciais, que norteiam e inspiram um determinado ramo jurídico, de forma que não há como compreender determinado ramo do direito sem analisar os princípios que o lastreiam. 

Assim, nos próximos tópicos podem ser verificados diversos princípios que abraçam o direito do trabalho, indispensáveis à compreensão do tema deste trabalho.

1.1.2 Princípio da dignidade da pessoa humana

Este princípio encontra respaldo legal no artigo 1º, III da Constituição Federal:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana (BRASIL,1988, online)

Trata-se de um proeminente princípio, pois o mesmo é considerado de suma importância para os demais princípios. Seria como se todos os outros o tivessem como base. Esse princípio é denominado pelos doutrinadores como macroprincípio. 

Em se tratando da dignidade da pessoa humana, na seara do Direito do Trabalho, Resende conceitua em seu manual como:

Entende-se pelo princípio da dignidade da pessoa humana a noção de que o ser humano é um fim em si mesmo, não podendo ser utilizado como meio para atingir determinado objetivo. Veda-se, assim, a coisificação do homem, e, no caso especifico do direito laboral, a coisificação do trabalhador. Em outras palavras, não se admite seja o trabalhador usado como mero objeto, na busca incessante pelo lucro e pelos interesses do capital. (RESENDE, 2015, p.20)

Em suma, este princípio se faz presente em todas as relações trabalhistas, seja impondo limites ao poder diretivo do empregador, seja vedando a discriminação em razão de racial, social e ou religiosa.

1.1.3 Princípio da boa–fé

Segundo este princípio, o trabalhador e o tomador do serviço deverão agir, em suas relações contratuais, sempre pautados pela lealdade e boa-fé. Este entendimento ficou positivado pelo art. 422 do Código Civil de 2002, o qual dispõe que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (BRASIL, 2002, online). 

Para Cassar (2015. p. 249):

Pelo princípio da boa-fé, entende-se que todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético, moral, de confiança e lealdade, o que se espera de um homem comum e, como consequência disso, as partes devem se comportar de forma adequada, mesmo que isto não esteja previsto na lei ou no contrato. É uma espécie do gênero “norma de conduta”, pois determina como as partes devem agir.

A ideia de responsabilidade contratual, hoje, é bem aceita na seara trabalhista. Como efeito, se a parte contratante não age com o mencionado princípio pode ser condenado ao ressarcimento dos prejuízos advindo de determinada prática, bem como dano moral ocasionado a parte lesada.

1.1.4 Princípio da proteção

O princípio da proteção, também conhecido como princípio protetor ou tutelar, consiste na utilização da norma e da condição mais favorável ao trabalhador “de forma a tentar compensar juridicamente a condição de hipossuficiente do empregado” (RESENDE, 2015).

Nos ensinamentos de Cassar:

O princípio da proteção ao trabalho está caracterizado pela intensa intervenção estatal brasileira nas relações entre empregado e empregador, o que limita, em muito a autonomia da vontade das partes. Desta forma, o Estado legisla e impõe regras mínimas que devem ser observadas pelos agentes sociais. Estas formarão a estrutura basilar de todo contrato de emprego. (CASSAR, 2015, p.169)

Dito isso, pode-se concluir que, por este princípio, busca-se equilibrar o poder diretivo empresarial, que impõe a subordinação jurídica do empregado, no contexto do contrato, garantido a este uma maior proteção.

1.1.5 Princípio da norma mais favorável

Pressupõe que existindo duas normas conflitantes que se apliquem ao mesmo trabalhador deverá o interprete optar pela mais favorável ao empregado tendo em vista que este é considerado pelo sistema jurídico brasileiro hipossuficiente diante das relações trabalhistas. 

Para Resende: [...] não prevalece, necessariamente, no Direito do Trabalho, o critério hierárquico de aplicação das normas; isto é, existindo duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo caso concreto, dever-se-á aplicar a que for mais favorável ao empregado, independentemente do seu posicionamento na escala jurídica. (RESENDE, 2015, p.24)

A identificação da norma mais favorável é feita mediantes critérios de comparação, segundo as teorias atomista, conglobamento e intermediária, Cassar esclarece que:

Atomista é o critério de interpretação e integração de normas que leva em conta o benefício isolado contido em cada norma, aglutinando-os, acumulando-os numa só. A segunda teoria (conglobamento) se preocupa com a norma como um todo, respeitando seu conjunto. Aplica exclusivamente, após o confronto, aquela que for mais favorável ao trabalhador, em seu bloco, ignorando a outra. A teoria intermediária, por sua vez, não faz a interpretação somando os benefícios de ambas as normas, relativas ao mesmo grupo de matéria, nem ignorando uma norma em prol de outra, em seu conjunto. Seleciona os institutos existentes entre as duas normas para cotejá-las e, a partir daí, escolher exclusivamente o mais benéfico de cada norma para aplica-lo ao trabalhador. (CASSAR, 2015, p.179)

Sendo assim, pelo princípio da norma mais favorável, dever-se-á adotar, entre duas normas, aquela que apresentar a solução que mais benefícios trará ao empregado. 

1.1.6 Princípio da primazia da realidade

Este princípio encontra fundamento no art. 9º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o qual estabelece que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação” (BRASIL, 1943). 

Considera-se este princípio como de fundamental importância no Direito do Trabalho e é aplicado em todas as situações que versem sobre o cumprimento da legislação protetiva. Os fatos, para o Direito do Trabalho, serão sempre mais relevantes que os ajustes formais, isso é, prima-se pelo que realmente aconteceu no mundo dos fatos em detrimento daquilo que restou formalizado no mundo do Direito, “é o triunfo da verdade real sobre a verdade formal” (RESENDE, 2015).

1.1.7 Princípio da irrenunciabilidade de direitos trabalhistas

Este princípio reza que os direitos trabalhistas são, em regra, irrenunciáveis, indisponíveis “São irrenunciáveis as regras relativas à jornada e aos descansos trabalhistas, bem como aquelas que pertence a segurança e saúde do trabalhador” (RESENDE, 2015). 

Pois bem, uma vez analisados os princípios que norteiam o direito do trabalho, pode-se verificar que todos buscam a proteção ao empregado, cumpre-se no momento fazer uma análise do tratamento conferido no ordenamento jurídico brasileiro a negociação coletiva, bem como as alterações feitas pela Reforma Trabalhista. 

2- NEGOCIAÇÃO COLETIVA

A negociação coletiva é um dos métodos mais utilizados para solução de conflitos de natureza coletiva na seara trabalhista. É uma forma de autocomposição democrática, que visa regulamentar interesses profissionais e econômicos com significativa relevância social. 

O art. 2º da Convenção 154 da Organização Internacional do Trabalho – OIT, ratificada pelo Brasil Decreto Legislativo 22, de 12.05.1992, preceitua que a negociação coletiva como:

Para os efeitos desta Convenção, o termo "negociação coletiva" compreende todas as negociações que se realizam entre um empregador, um grupo de empregadores ou uma ou mais organizações de empregadores, de um lado, e uma ou mais organizações de trabalhadores, de outro, para: a) definir condições de trabalho e termos de emprego; e/ou b) regular as relações entre empregadores e trabalhadores; e/ou c) regular as relações entre empregadores ou suas organizações e uma organização de trabalhadores ou organizações de trabalhadores.

Neste sentido, José Augusto Rodrigues, aduz sobre a negociação coletiva: 

Como o complexo de entendimentos entre representações de trabalhadores e empresas, ou suas representações, para estabelecer condições gerais de trabalho destinadas a regular as relações individuais ente seus integrantes ou solucionar outras questões que estejam perturbando a execução normal dos contratos. (RODRIGUES, 1998, p. 68).

Sendo assim, a negociação coletiva é um processo que visa a celebração de Convenção Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho, contudo percebe-se que a negociação é o procedimento que visa resolver os conflitos existentes entre as partes, enquanto duas modalidades são o resultado de todo o procedimento. 

Para a realização da negociação coletiva do trabalho, a Constituição Federal de 1988, estabeleceu em seu art. 8°, VI, a participação obrigatória dos sindicatos. Entende-se que a necessidade de representação é obrigatória por parte do sindicato da categoria profissional (sindicato dos trabalhadores), pois a empresa já seria um ente coletivo, razão pela qual é possível a celebração de Acordos Coletivo de Trabalho:

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; (BRASIL, 1988).

3– NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO

O Congresso Nacional em 2017 aprovou uma série de modificações no texto da CLT, medidas estas que impactaram diretamente os direitos sociais dos trabalhadores, com o fundamento de que as leis deveriam ser adequadas ao novo contexto social.

Dentre as inovações da Lei 13.467/2017, foi a inserção do artigo 611-A, que privilegiou o negociado sobre o legislado. 

Para Pedro Mahin “o propósito da alteração legislativa é evidente: restringir ao máximo o exercício do controle de legalidade e de constitucionalidade de convenções e acordos coletivos de trabalho pela justiça do trabalho”. Isso por que, ao privilegiar o negociado sobre o legislado, também se restringirá a intervenção da justiça do trabalho nos acordos pactuados entre empregados e empregadores, assim encobrindo o discurso de que quanto menos intervenção (direitos), mais o trabalhador teria um mercado de trabalho amplo e vasto.

3.1- Negociado sobre legislado antes da Reforma Trabalhista

Antes da promulgação da Lei 13.467/2017, já se permitia a possibilidade da aplicação da negociação coletiva de trabalho para beneficiar os trabalhadores, em casos não previstos em lei ou naqueles que já se tinham lei regulamentadora, no entanto, precisavam ser complementados. 

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu artigo 7º, inciso XXVI, a valorização da Negociação Coletiva, com a finalidade de democratizar e permitir que os trabalhadores pudessem participar das decisões que criavam normas que a eles seriam aplicadas de forma a favorecer seus direitos. 

No entanto, excepcionalmente permitiu a flexibilização prejudicial em dois casos: salário e jornada. Destaca Sérgio Pinto Martins, que assim, já prevalecia o negociado nos casos elencados nos incisos VI, VIII, XIV e XXVI, mesmo antes do advento da Reforma Trabalhista. 

No tocante aos Tribunais, havia uma divergência de posicionamento. O Tribunal Superior do Trabalho se posicionava a favor das Negociações Coletivas desde que houvesse contrapartidas compensatórias ao trabalhador quanto ao direito discutido, caso contrário, se negava, por entender que não passava de retirada de direito assegurado anteriormente por lei. 

Já para o Supremo Tribunal Federal, após alguns julgamentos relevantes, ficou claro pela prevalência do negociado sobre o legislado, sob a ótica de que a condição de hipossuficiência do empregado não existia no âmbito das relações coletivas de trabalho, determinando equivalência dos contratantes (empregadores e categoria de empregados) permitindo assim que fossem possíveis acordos ou convenções entre eles.

3.2 - Prevalência do negociado sobre o legislado com a promulgação da Reforma Trabalhista

Com o advento da Lei 13.467/2017, foram trazidos para o nosso ordenamento jurídico novas normas que dispõem sobre os direitos dos trabalhadores, a fim de adequar as leis as novas relações de trabalhos. 

A aludida lei introduziu os artigos 611-A e 611-B, que disciplinam sobre a prevalência do que for pactuado em âmbito de Acordo Coletivo de Trabalho (Sindicato de Trabalhadores e empresa) e Convenção Coletiva de Trabalho (entre sindicato dos trabalhadores e sindicato patronal), sobre o legislado. 

Neste sentido o artigo 611-A, trouxe um rol exemplificativo, de matérias em que os acordos coletivos prevalecerão sobre a lei, mesmo que esta convenção ou acordo estabeleçam condições menos favoráveis aos trabalhadores, sendo que as principais se referem a: Jornada de Trabalho, observados os limites constitucionais; bancos de horas anual; intervalo intrajornada, respeitando o mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; teletrabalho, sobreaviso, e trabalho intermitente; remuneração por produtividade, incluindo as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho do empregado; modalidade de registro de jornada de trabalho; troca do dia de feriados, dentre outras modificações. 

No entanto, o artigo 611-B, veio para vedar a possibilidade de negociação coletiva de determinados assuntos de forma taxativa, de matérias cuja lei impede qualquer supressão ou redução de direitos dos trabalhadores. São eles: concessão de licença maternidade com duração mínima de cento e vinte dias; concessão de seguro desemprego, em caso de dispensa involuntária; valor dos depósitos mensais, e da indenização rescisória do FGTS; número de dias de férias devidas ao empregado; gozo de férias remuneradas anuais com, pelo menos, um terço a mais que o salário normal; remuneração do trabalho noturno superior ao diurno; repouso semanal remunerado, dentre outros. 

A justificativa para referidas modificações podem ter sido pautadas em razão do projeto de lei n° 6019, onde se traz a ideia de valorização das vontades das partes, porém citados artigos deturpam a função da negociação coletiva prevista no artigo 7º da Constituição Federal, posto que a inovação legislativa somente poderia prosperar para beneficiar os trabalhadores. 

Ressalta-se ainda que, em relação a introdução do § 3º ao artigo 8º da CLT, quanto interpretação das normas coletivas, no sentido de proibir aos magistrados a apreciação dos conteúdos matérias ligados a natureza normativa, uma vez que deverão atuar sempre em observância ao princípio da interferência mínima com relação as decisões coletivas. 

Assim sendo, caberá ao judiciário somente a análise dos conteúdos de natureza contratual das normas coletivas, assim elucidados pelo artigo 104 do Código Civil Brasileiro.

4 – Considerações Finais

Desde o surgimento do direito do Trabalho até os dias atuais, busca-se a proteção do empregado. Pode-se verificar que os princípios que norteiam o mencionado ramo possuem basicamente a ideia única de resguardar o trabalhador de possíveis prejuízos causando pelo empregador, seja ele financeiro ou psicológico.

Contudo, a prevalência do negociado sobre o legislado não é uma inovação na seara jurídica, o presente instituto foi criado segundo a ideia basilar da proteção, assim essa possibilidade sempre foi permitida na acepção de favorecer a classe obreira com concessão de direitos não previstos na legislação, ou seja, para aumentar o patamar mínimo de direitos estabelecidos pela lei.

Ao proceder ao estudo, resta concluir que, com a promulgação da Reforma Trabalhista e a inserção do art. 611- A e 611-B, o legislador possuiu principal objetivo a redução de direitos da classe obreira, sem qualquer tipo de proteção, contrariando totalmente o que era estabelecido.

Nesse contexto, a permissão pela legislação da retirada de direitos dos trabalhadores acarretará um significativo prejuízo, podendo surgir no meio laboral empresas com condições precárias. 

5 - Referências

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GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4ª edição. São Paulo. Forense. 2010.

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MELO, Gerado Magela. A Vedação ao retrocesso e o direto do trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Belo Horizonte, v.52, n.82, p.65-74, jul./dez.2010. 

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