A audiência de custódia e a prova no Processo Penal

Embora os arts. 287 e 656 do Código de Processo Penal tratem da apresentação imediata do preso em algumas situações, o CPP não previu expressamente a audiência de custódia. 

Apesar disso, a regra consta na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 22/11/1969), que integra o ordenamento jurídico brasileiro e foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n. 27/1992, e promulgada pelo Decreto Presidencial n. 678/1992. Veja-se: 

Artigo 7. Direito à liberdade pessoal [...] 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

Embora a omissão legislativa, a Resolução n. 213/2015-CNJ tratou de criar regras para a audiência de custódia, que deve ser realizada na presença da pessoa presa, do Juiz, do Ministério Público e do defensor constituído, ou do Defensor Público, se for o caso. Colhe-se do ato normativo mencionado:

Art. 1º Determinar que toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão. [...]

Art. 4º A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do flagrante. [...]

Art. 5º Se a pessoa presa em flagrante delito constituir advogado até o término da lavratura do auto de prisão em flagrante, o Delegado de polícia deverá notificá-lo, pelos meios mais comuns, tais como correio eletrônico, telefone ou mensagem de texto, para que compareça à audiência de custódia, consignando nos autos. Parágrafo único. Não havendo defensor constituído, a pessoa presa será atendida pela Defensoria Pública. [...].

Vale lembrar, a audiência de custódia também deve ser “assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva” (art. 13 da Resolução n. 213/2015-CNJ), e não somente nos casos de prisão em flagrante. 

Em que pese a finalidade da audiência de custódia seja garantir o contato imediato da pessoa presa com o juiz, de modo a assegurar o respeito aos direitos fundamentais de quem foi submetido à prisão, na prática, ao menos em algumas audiências de custódia, o preso é questionado sobre os fatos e acaba por produzir prova sobre a conduta que culminou na prisão, especialmente nos casos de prisão em flagrante, preventiva ou temporária, seja confessando a autoria da infração penal, seja negando a prática do fato ilícito. 

Nesse caso, o depoimento do preso na audiência de custódia pode ser utilizado na ação penal como elemento probatório?

A esse respeito, a Resolução n. 213/2015-CNJ estabelece:

Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo: [...]

VIII– abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante; [...]

§ 1º Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer: [...].

Conforme se observa, a Resolução n. 213/2015-CNJ impede que se façam perguntas que objetivem produzir prova sobre a prática do delito na audiência de custódia.

Mas, caso isso ocorra, como não há vedação sobre a utilização do depoimento prestado na audiência de custódia como prova na ação penal (o CPP e a Resolução n. 213/2015-CNJ são omissos nesse ponto), entendo que o seu conteúdo, principalmente o depoimento do réu, pode servir como elemento probatório em juízo.

Ora, se o interrogatório do acusado realizado na fase inquisitória, ou seja, na Delegacia de Polícia, é elemento probatório e pode ser utilizado para instruir a ação penal, a mesma interpretação deve ser dada ao depoimento prestado na audiência de custódia.

Ademais, na audiência de custódia é garantido à pessoa presa atendimento prévio e reservado por advogado ou Defensor Público, e preservado o direito ao silêncio antes das perguntas (art. 6º e 8º, III, da Resolução n. 213/2015-CNJ). Não há falar, pois, em prova ilícita ou desentranhamento dessa prova dos autos, porque não há violação à legislação pátria (art. 5º, LVI, da CF/1988; art. 157 do CPP). 

Importa anotar, como o acusado deverá, via de regra, ser interrogado no curso da ação penal, após conhecer todas as provas contra si apuradas, poderá retificar o que foi dito na audiência de custódia, podendo, inclusive, permanecer em silêncio (art. 186 do CPP). 

Caberá ao magistrado, assim, com base no seu poder discricionário e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, atribuir valor ao depoimento prestado na audiência de custódia, caso a versão do réu seja utilizada como prova na ação penal (art. 155 do CPP). 

Dessa forma, a confissão, por exemplo, ainda que realizada na audiência de custódia, poderá ser considerada para embasar a condenação e, também, na dosimetria da pena, desde que sirva de fundamento para o decreto condenatório.