Princípio da lesividade e os crimes de perigo abstrato

1. O Princípio da Lesividade (nullum crimen sine iniuria)

Antes de entendermos o que é o princípio da lesividade, é necessário termos em mente o que é de fato um princípio. 

Em síntese, princípio é o fundamento de uma norma jurídica e a garantia da coerência na aplicação da norma. 

Nas palavras de Robert Alexy, os princípios são:

“Normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas”.

Importante ressaltar que os princípios possuem caráter cogente, é de aplicação obrigatória, de maneira coercitiva e não pode ser afastado por mera liberalidade ou vontade. Portanto, um magistrado que não observa um princípio, pode ter sua sentença ou decisão reformada. Bem como o legislador que não observa os princípios ao criar uma norma, pode esta ser invalidada no momento de sua possível aplicação, bem como ser declarada sua inconstitucionalidade, visto que a maioria de nossos princípios decorrem da Constituição Federal.

Em específico, o princípio da lesividade, ou ofensividade, parte da premissa que não haverá crime se não houver lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico alheio. 

O direito penal não punirá condutas por mera questão de moralidade ou conveniência, mas sim as que efetivamente prejudicarem bem jurídico alheio. 

Elucida Cezar Roberto Bittencourt que bens jurídicos "(...)são bens vitais da sociedade e do indivíduo, que merecem proteção legal exatamente em razão de sua significação social. (...) A soma dos bens jurídicos constitui, afinal, a ordem social". A título de exemplo, temos: a vida, a integridade corporal, a liberdade sexual, o patrimônio e a honra como um dos principais bens jurídicos protegidos pela norma penal.

Portanto, se não houver lesão a bem jurídico alheio, houver apenas lesão ocorrida pelo agente em si próprio, não se pode considerar o fato como sendo delituoso. Pois o direito penal não pune simplesmente a ação, mas o resultado que esta poderá produzir, não precisando que este resultado ocorra efetivamente, mas o simples perigo da ocorrência deste é o suficiente para a criação da infração penal a fim de evitar que esta seja produzida colocando um bem jurídico em risco. 

Em resumo, ninguém pode ser punido por lesão ou risco de lesão contra seus próprios bens jurídicos. Um suicida não pode ser punido pela tentativa de ceifar sua vida ou ser punido por amputar um de seus membros, porque, evidentemente, diante de um estado democrático de direito, não se pode punir um indivíduo por dano a seus próprios bens jurídicos (autolesão), ainda que a conduta seja moralmente inadequada ou reprovada. Não há em que se falar em proteger o indivíduo de si mesmo.

Saliente-se também que não é possível punir uma prostituta por promover prazer mediante pagamento ou punir dois adultos de cometerem incesto. Evidentemente, as condutas exemplificadas, são consideradas para grande maioria como imorais e contrárias a preceitos fundamentais de diversas religiões. Mas o Estado é o titular do Direito, concedendo direitos e impondo deveres de forma coercitiva, ocupando-se com as atitudes externalizadas dos indivíduos sob sua tutela. 

Em sentido contrário, a moral e a religião impõem somente deveres, ocupando-se com a consciência do indivíduo de maneira não coercitiva. 

2.Crimes de Perigo Abstrato

Os delitos de perigo abstrato podem ser entendidos por crimes que não se exigem resultado naturalístico de uma conduta, mas apenas o risco desta. Nas palavras de André Stefam:

“O legislador, diante de uma conduta potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade social, presume-a perigosa. Nesse caso, basta a comprovação de que o agente praticou a conduta para que o crime se encontre consumado.”

São crimes em que o estado utiliza-se da política criminal de prevenção e precaução, no qual atentando-se para valores e princípios basilares da sociedade, resolve punir previamente o agente por atos que per si geram alta probabilidade de dano, precavendo-se então de um resultando danoso, punindo o que poderia ser um crime sem resultado, iter criminis ou um mero ato pensado. 

Deve-se salientar que, como bem exposto por Pierpaollo, “o crime de perigo abstrato não é de mera conduta, mas exige uma materialidade, um desvalor de resultado, consubstanciada na periculosidade do comportamento — que não se confunde com a exigência de lesão nem de perigo concreto. O reconhecimento dessa materialidade é a única forma de compatibilizar a técnica legislativa de descrição de uma mera conduta típica com o princípio de exclusiva proteção aos bens jurídicos, consagrado pela dogmática penal.” 

Por fim, destaca-se a existência da terminologia crime de perigo abstrato-concreto trazida pelo Superior Tribunal de Justiça em relação ao crime tipificado no artigo 56 da Lei nº 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais), no qual para o delito em questão não necessitaria de laudo pericial sobre a nocividade ou periculosidade do produto para sua caracterização, bastando-se que se amolde a conduta tipificada e que o produto encontrado esteja elencado em uma das situações previstas na norma integradora, no caso, a Resolução nº 420/2004 da ANTT e o Decreto nº 96.044/1988 para a materialização do delito. Portanto para o STJ, apesar do crime ser concreto, ele tem aptidão abstrata (ou Abstrato-Concreto), ou seja, não precisa de perícia ou prova para comprovar a situação de perigo, a conduta per si teria aptidão para gerar um perigo concreto.

3. Crimes de perigo abstrato face o princípio da ofensividade

Tem se notado o aumento das discussões acerca da constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato a luz do princípio da ofensividade. 

Notadamente, as discussões têm se levantado devido ao crescimento de correntes penais garantistas e minimalistas. Para os defensores da inconstitucionalidade de delitos desta categoria, o Direito Penal deve atuar somente quando houver ofensa a bem jurídico relevante, não sendo cabível a punição de comportamento que se mostre apenas inadequado. 

Neste sentido, afirma Oscar Emilio Sarrule:

“As proibições penais somente se justificam quando se referem a condutas que afetem gravemente a direitos de terceiros; como consequência, não podem ser concebidas como respostas puramente éticas aos problemas que se apresentam senão como mecanismos de uso inevitável para que sejam assegurados os pactos que sustentam o ordenamento normativo, quando não existe outro modo de resolver o conflito.”

Coligado ao principio da ofensividade, outros princípios seriam afrontados, como por exemplo o da adequação social, que não considera típica a conduta que seja aceita pela sociedade, citando-se como exemplo o crime do artigo 187 do Código Penal, em que a venda DVDs “piratas” não se configuraria crime pois grande parte a sociedade compra estes materiais, na busca por produtos de menor preço devido a não tributação destes. 

Por fim, há surgimento argumentos a respeito de que a criação destes delitos advém de períodos em que a sociedade sofreu com elevados níveis de violência, devido a capacidade falha do Estado em oferecer proteção social. Sendo os legisladores persuadidos por estes momentos, criando então normas de maneira rápida, sem a devida discussão acerca dos temas, para tentar suprimir de maneira imediata a violência. Em posição divergente, para os defensores da constitucionalidade destas normas, os crimes de perigo abstrato existem por razões de política criminal. 

O legislador decide que determinadas condutas devem ser consideradas crimes mesmo que não produzam risco efetivo ou dano. Sendo este o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Em vários momentos os tribunais superiores afirmaram a constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, com enfoque nos crimes de tráfico de drogas, posse de drogas, jogos de azar e a direção sob influência do álcool. 

O delito de tráfico de drogas foi declarado constitucional visto que a própria constituição fala sobre o crime de tráfico de drogas, que em si é um delito de perigo abstrato, não sendo preciso demonstrar que a droga irá causar vício ou mal a ninguém, sendo papel do estado proteger a saúde, segurança pública e a paz social, importando destacar que os índices de violência vem aumento consideravelmente desde os anos 80, coincidentemente com a expansão do tráfico de drogas no país.

O delito de posse de drogas foi declarado constitucional tendo fundamentação na proteção da saúde pública da coletividade e a segurança da sociedade, já que, para quem defende a punição desta conduta, a droga alimenta a violência, modifica comportamentos, traz consigo a possibilidade de propagação e de vício no meio social, bem como financia organizações criminosas. Frisando-se que a dependência desnatura o homem e pode atuar como energia para a criminalidade.

Tal questão foi incluída na pauta de julgamento do dia 05 de junho de 2019, representada pelo Tema nº 506, com repercussão geral reconhecida, já teve seu mérito analisado por 3 dos 11 ministros do Supremo Tribunal, portanto, é necessário atentar-se para este julgamento que pacificará o assunto. 

A respeito dos jogos de azar, tem fundamentação na proteção daqueles que, por patologia ou não, deixam de exercer o exato controle sobre suas ações, tornando-se vulnerável à exploração e que a prática dos jogos de azar é veículo utilizado por organizações criminosas para a consumação de crimes graves, tais como fraudes, lavagem de dinheiro e sonegação fiscal. Em relação ao delito da direção sob influência do álcool, a proibição da conduta visa combater e prevenir a ocorrência de delitos de trânsito que possam colocar em risco a incolumidade física ou até mesmo a vida de indivíduos da coletividade ou provocar danos patrimoniais. 

Nesse contexto, mostra-se irrelevante indagar se o comportamento do agente atingiu, concretamente, o bem jurídico tutelado pela norma, porque a hipótese é de crime de perigo abstrato, para o qual não importa o resultado.

Sendo então notórios os debates acerca da constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato face ao princípio da lesividade, existindo uma importante corrente doutrinária defendendo sua inconstitucionalidade, a jurisprudência atual das cortes superiores diverge. Demonstrando assim, a corriqueira divergência doutrinária/jurisprudencial presente no país.