A corrupção sistêmica no Direito Tributário

1. INTRODUÇÃO

1.1 BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO TEÓRICA

Niklas Luhmann nasceu em Lüneburg, na Alemanha, em 1927. Estudou Direito na Universidade de Freiburg e trabalhou por alguns anos na Administração Pública, mas somente quando estudou Sociologia e Administração, que formulou sua teoria sobre os sistemas, influenciado pela da obra de Talcott Parsons.

Inconformado com a teoria de Parsons para explicar a complexidade da sociedade atual, contribuiu no desenvolvimento de uma teoria sociológica contemporânea, marcada pela perspectiva sistêmica que acabou por diminuir a complexidade e a contingência.

As expectativas são “condensações de referências de sentido”.[1]São elas que orientam a comunicação e o pensamento frente à complexidade e à contingência do mundo. Pra Luhmann, havendo casos de complexidade mais elevada, é mais indispensável esperar decepções que podem ocasionar o abandono (expectativas cognitivas) ou manutenção (expectativas normativas) da expectativa, independentemente da realidade exterior. 

O Direito sempre se refere ao Direito, uma vez que o sistema social é de comunicações, e assim, orienta suas comunicações através do código conforme ao Direito/não conforme ao Direito. Dessa forma, não tem por função certos valores ético-morais, mas estabelecer a previsibilidade e diminuir a complexidade inerente à sociedade.

Ainda na visão de Luhmann, as decisões judiciais lidam com o paradoxo: ela se dá unicamente quando está pressuposto algo que é indecidível. O paradoxo da proibição de denegação de justiça, mesmo existindo as lacunas do Direito criam um problema: o Tribunal é obrigado a decidir mesmo quando há lacunas, criando a norma. Os chamados princípios jurídicos são um produto colateral da exigibilidade de uma decisão. É inequívoco que com a exaustiva tarefa de sempre decidir, os Tribunais poderão ter de criar o Direito, postulá-lo e pressupô-lo.[2]

Já na perspectiva sistêmica, a contingência da comunicação permite superar os dualismos do Direito, estabelecendo “saídas artificiais” do paradoxo que podem ser superados a partir de outros pressupostos, que não integram a proposição. Desse modo, enquanto subsistema, o Direito sofre a influência do ambiente em que se encontra. A sociedade, enquanto grande sistema é o ambiente do subsistema do Direito.

A teoria sistêmica de Luhmann tratou de superar o embuste de pensar Direito e Sociedade isoladamente, como se pudesse haver Direito sem Sociedade.

2 A CORRUPÇÃO SISTÊMICA FACE AO DIREITO TRIBUTÁRIO

A corrupção sistêmica decorre de uma sobreposição destrutiva de critérios de uma esfera de ação sobre outras. No campo do Direito, isso envolve não só a decisão judicial definida primariamente por determinação de outro sistema, mas também o preenchimento de lacunas da lei e elaboração de regras com vistas a outro sistema que resulta em um conjunto normativo influenciado primordialmente por elementos sociais, políticos ou econômicos do que jurídicos.

Ao comparar sistemas parciais da economia e do Direito, percebe-se que ambos participam da operação social, realizada internamente à sociedade, em nível igualmente diferenciado. Por isso mesmo, as formas de comunicação não podem abandonar o seu sistema.

Ainda de acordo com o pensamento de autopoiesis[3] de Luhmann, ambos os sistemas que operam fechados, no sentido de que as operações que produzem os novos elementos do sistema dependem das operações anteriores do mesmo sistema e são, ao mesmo tempo, as condições para futuras operações. Em conformidade a isso, esse fechamento é a base da autonomia do sistema e nenhum sistema pode atuar fora das suas fronteiras.

No âmbito do Direito Tributário, é notável a interferência de outros ramos do conhecimento diante da construção do ordenamento jurídico próprio. A corrupção sistêmica anteposta por Niklas Luhmann é veementemente ligada, por exemplo, ao instituto das imunidades tributárias previstas na Constituição da República, ao lado dos princípios, como limitações ao poder de tributar, consistindo em verdadeiras delimitações da competência tributária dos entes políticos. Na visão de Márcio Pestana, a imunidade tributária é o feixe de valores jurídicos, depositados na Constituição Federal, que permitem construir normas jurídicas que revelam a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para instituir tributos nas situações especificadas no Texto Constitucional.[4] 

As imunidades tributárias além de carregar valores jurídicos fundamentais descritos pela Carta Maior, trás em suas várias espécies de não incidência, a atuação de perspectivas de caráter convicções religiosas, culturais, econômicas, sociais e políticas. Ao contrário do que diz o sistema fechado de Luhmann, o Direito adota vertentes não jurídicas na tentativa de estabilizar as expectativas e contrarreações, e no Direito Tributário especificamente, isso não se faz de maneira diferente. Nesse Diapasão, faz-se do Direito instituto operacionalmente fechado, mas cognitivamente aberto. 

O sistema religioso é essencial na construção de normas que viabilizam a imunidade tributária no que se refere a não incidência de tributos quanto aos templos de qualquer culto, presente no artigo 150, VI, b, da CRFB. O critério utilizado pelo legislador ao instituí-la não visa exclusivamente à elaboração de normas de conteúdo jurídico seco, único, mas a integração de elementos extrajurídicos. O Brasil mesmo se estabelecendo um Estado Laico é país de maioria religiosa desde seus primórdios e encetou em sua Carta Magna o dever democrático de cumprir com a proteção à liberdade religiosa, princípio este que fundamenta a imunidade em análise. 

A plena liberdade conferida pela Carta dá poder de se instituir qualquer segmento religioso, devendo ser garantido, para tanto, a proteção aos locais de culto e suas liturgias. Ademais, estaria vedado ao Estado interferir sobre a economia interna ou sobre os estatutos das associações religiosas.[5] 

Essa deliberação por parte do legislador possibilita o exercício da liberdade de crença e culto religiosos sem os empecilhos encontrados na carga tributária, que poderia obstar a livre manifestação e realização de atividades religiosas. 

Nessa toada, deixa-se claro que a liberdade religiosa mais que um princípio fundamental revela um valor a ser assegurado a todos. Destarte, o legislador utilizando de um sistema religioso (não jurídico) na construção de normas do Direito (jurídicas), protege esse valor com a instituição da imunidade, evitando a restrição e perseguição à determinada religião pelo poder de tributar do Estado. 

Partindo para outro aspecto da corrupção sistêmica no Direito Tributário, tem-se a imunidade de Imprensa, disposta também no artigo 150, VI, d, da Constituição Federal, que imuniza livros, jornais, periódicos e o papel destinado à impressão. Esse tipo de imunidade é outra evidência da mediação de sistemas de caráter não jurídico na resolução questões em âmbito do Direito. 

Trata-se da utilização agora de sistemas culturais na busca da proteção à livre manifestação do pensamento, da expressão da atividade intelectual, artística e científica da livre comunicação e do irrestrito acesso à informação e aos meios necessários para a sua concretização, também garantidos constitucionalmente. Além disso, quis o legislador zelar pelo engrandecimento da manifestação cultural sem barreiras impostas pela tributação. 

Por fim, ainda é exemplo a utilização de critérios políticos, sociais e educacionais no feitio de normas tributárias. O artigo 150, VI, a, c da Constituição Federal veda a incidência de tributos por parte da União, Estados, Distrito Federal e Municípios sobre o patrimônio, renda ou serviços da uns dos outros, além dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos. A imunidade recíproca aqui se estabelece tendo em vista o princípio federativo do federalismo de equilíbrio (ou de cooperação), segundo o qual os entes devem agir amigavelmente[6], evitando que as unidades federadas interfiram, pela via da tributação, na área de competência e autonomia umas das outras.  

3.CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito da sociedade reproduz a própria unidade e se orienta para a redução da complexidade do ambiente. O controle cognitivo da complexidade preenche de sentido o código lícito/ilícito e reflete as condições de contingências [7]que movem a evolução do direito. Sobre esse padrão comunicativo se erguem as condições necessárias à dogmática jurídica, à argumentação e à interpretação do direito no processo de elaboração da decisão judicial[8] 

Essa é a realização paradoxal própria ao sistema jurídico, que lhe garante a autonomia e os limites de sua operacionalidade e somente assim é que o direito pode ser concebido como sistema operacionalmente fechado, apto a estabelecer vínculos com a economia ou a política pela equação funcional entre sistema/ambiente. 

O Direito Tributário, mesmo sendo sistema jurídico operacionalmente fechado, trabalhando com o método lícito/ilícito, jurídico/não jurídico ou legal/ilegal, dispõe hora ou outra de preceitos que não fazem parte do Direito propriamente dito para construir suas normas. 

 4. REFERÊNCIAS 

ABRAHAM, Marcus. Curso de direito tributário brasileiro / Marcus Abraham. - Rio de Janeiro : Forense, 2018.  

BARRAL, Welber Oliveira. Metodologia da pesquisa jurídica. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.  

CASSONE, Vittório. Direito tributário / Vittório Cassone. - 28. ed. – São Paulo: Atlas, 2018.  

CORSI, Giancarlo. Et al. glosario sobre la teoria social de niklas luhmann., op. cit., p. 79.. 

LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Rio de janeiro: Edições Tempo Brasileiro,1983.  

MENDES. Gilmar; Branco. Paulo Gustavo Gonet. e COELHO, Inocêncio Martinho. op. cit., p. 357  

PESTANA, Márcio. o princípio da imunidade tributária. Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 62  

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário / Eduardo Sabbag. – 9. ed. – São Paulo Saraiva, 2017.

[1] CORSI, Giancarlo. Et al. Glosario sobre la teoria social de niklas Luhmann., op. cit., p. 79..   

[2] LUHMANN, Niklas. el derecho de la sociedad, op. cit., p. 375-376.   

[3] Autopoiesis significa que um sistema complexo reproduz os seus elementos e suas estruturas dentro de um processo operacionalmente fechado com ajuda dos seus próprios elementos. Luhmann o amplia para todos os sistemas em que se pode observar um modo de operação específico e exclusivo, que são, em sua opinião, os sistemas sociais e os sistemas psíquicos.  

[4] PESTANA, Márcio. o princípio da imunidade tributária. editora revista dos tribunais, 2001, p. 62   

[5] MENDES. gilmar; branco. paulo gustavo gonet. e COELHO, inocêncio martinho. op. cit., p. 357   

[6] SABBAG, Eduardo. op. cit., p.292   

[7] A observação da contingência como valor próprio da sociedade moderna, LUHMANN, Niklas. Beobachtungen der moderne, 1992, pp. 93-128.     

[8] LUHMANN, Niklas. das recht… op. cit., p. 72.