O princípio da proporcionalidade e a prova ilícita

O princípio da proporcionalidade tem origem no direito americano, no qual é apresentado sob a denominação de “princípio da razoabilidade”. Contudo, atingiu seu ápice no direito alemão, que utiliza a denominação “princípio da proporcionalidade”.

Mas não é apenas a denominação que é diversa, o fundamento deste princípio também diverge naquelas legislações. O direito alemão justifica-o no Estado Democrático de Direito. O direito americano fundamenta-o no devido processo legal, no que foi seguido pelo Supremo Tribunal Federal.

O princípio da proporcionalidade constitui uma atenuação à moderna doutrina constitucional de vedação das provas ilícitas, prevendo sua utilização sempre que o interesse tutelado se sobrepuser à tutela da intimidade. Neste ínterim, a prova ilícita só poderá ser aceita em caráter excepcional ou em casos de extrema gravidade.

O princípio da proporcionalidade, em sua concepção atual, representa uma limitação ao poder estatal, a fim de garantir a integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados.

Para que o Estado atenda aos interesses da maioria respeitando os direitos fundamentais, é necessário a existência de normas que pautem sua atividade e que, em alguns casos, nem mesmo a vontade da maioria seja capaz de derrogar (Estado de Direito). É necessário ao Estado, ainda, reconhecer e utilizar um princípio regulador para ponderar até que ponto dar-se-á preferência ao todo ou às partes (princípio da proporcionalidade). (AVOLIO, 1995:55).

Isto posto, o que acontece quando uma prova é adquirida com infração a uma norma jurídica? Existem duas teses: a) o interesse do Estado em esclarecer a verdade deve prevalecer, independentemente do modo como foi obtida a prova, sujeitando-se o infrator às sanções do ato que praticou; b) não é possível admitir um comportamento antijurídico permitindo que quem o cometeu dele tire proveito prejudicando outrem.

Estas são, sem dúvida, teses radicais às quais o juiz não se deve ater com rigor. Devido à complexidade do tema, não é cauteloso estabelecer regras de conduta a serem seguidas pelo julgador. É mais sensato deixar fluir no magistrado o livre convencimento, pois somente ele, diante do caso concreto poderá avaliar aspectos que o levarão a decidir qual dos interesses em conflito será sacrificado e em que medida.

O juiz deve analisar se a medida é indispensável, verificando se a transgressão se explica por necessidade autêntica, que torne o comportamento da parte escusável, ou se, ao contrário, a alegação poderia ser provada por meios regulares, tendo a infração gerado dano superior ao benefício levado ao processo (MOREIRA, 1997:127).

Tem-se questionado o fato de a subjetividade do juiz gerar arbítrio. Porém, dito questionamento é infundado, visto que vários são os momentos em que a lei confia na valoração do magistrado, mormente quando relativa a conceitos que o texto legal deixa indeterminado, como, v.g., o de interesse público.

A possibilidade de excepcionar o sigilo tem por fundamento sua relatividade frente aos demais direitos de interesse público. Os direitos fundamentais de caráter privado também pertencem ao interesse coletivo, visto que a segurança jurídica da sociedade é mantida resguardando-se os direitos individuais. Isto nos leva a crer que não há sigilo absoluto.

Por ser um direito fundamental e compor um sistema que exige convivência harmônica entre as normas e os princípios que regem o Estado Democrático de Direito, o sigilo não pode ser excepcionado sem observar o devido processo legal (art. 5o, LIV).

Ao se pretender excepcionar o sigilo (direito de interesse, essencialmente, privado), deve-se observar o devido processo legal, norma de interesse público que se destacada por sua amplitude e instrumentalidade frente às demais normas.

O devido processo legal tem dois aspectos: material e processual. O primeiro significa que não se pode, sob pena de inconstitucionalidade, excepcionar o sigilo sem obediência às normas e aos princípios constitucionais que norteiam este instituto, sendo, por isso, imprescindível demonstração da necessidade, adequação e razoabilidade. O segundo aspecto (processual) assegura ao cidadão o direito de defesa, dando-lhe paridade de condições com o Estado-persecutor. Negar ao indivíduo o direito ao contraditório é atingir a noção básica de Estado Democrático de Direito e ignorar todos os princípios dele decorrentes.

Pode ocorrer que entre direitos que devem conviver harmonicamente no ordenamento, haja conflito, caso que será solucionado pela aplicação do princípio da proporcionalidade. No sigilo de dados, v.g., há confronto entre o direito à privacidade e o interesse público, que não admite segredo de informações em prejuízo da sociedade.

“O direito à inviolabilidade do sigilo (faculdade) exige o sopesamento dos interesses do indivíduo, da sociedade e do Estado (...) E quando a Constituição garante a inviolabilidade do sigilo, o princípio do sopesamento exige que o intérprete saiba distinguir entre o devassamento que fere o direito à privacidade no seu objeto, em relação com outros objetos de outros direitos também protegidos pelo sigilo”. (Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. Revista da Faculdade de Direito, USP, 1993, p. 440-459, Apud QUEZADO e LIMA, 1999:53).

É necessária uma “justa causa” de relevante importância para quebrar o sigilo, caso contrário, caracterizar-se-á arbitrariedade.

Há que se ter cuidado com a expressão “interesse público”, visto que tem sido utilizada para acobertar desrespeito aos direitos fundamentais privados. O interesse coletivo é justificado pelos princípios fundamentais expressos no art. 1o da Constituição. Não havendo conformidade com esses princípios, não há interesse social.

O Supremo Tribunal Federal acolhe o princípio da proporcionalidade por entender que nenhuma liberdade pública é absoluta. Sábia foi a decisão da Suprema Corte ao corroborar a relatividade dos direitos fundamentais. In verbis:

"A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único da Lei 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas". (STF, HC-70.814/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Melo, votação unânime, j. 01/mar./1994, DJU 24/jun./1994). Referências



ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 3a ed., São Paulo: Saraiva, 1994.

AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: Interceptações telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 6a ed., São Paulo: Saraiva, 2001.

DIAS, Monique Rocha. O Princípio da Proporcionalidade. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil secção Ceará. [OAB/CE]. Fortaleza: ABC Editora, n° 6: 191-197, jul./dez./2001.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Proibição das Provas Ilícitas na Constituição de 1988. MORAES, Alexandre de (coord.). Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, p. 249-266, 1999.

GOMES, Luiz Flávio; CERVINI, Raúl. Interceptação Telefônica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6a ed., São Paulo: Atlas, 1999.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, n° 337: 125-134, jan./fev./mar./1997.

QUEZADO, Paulo; LIMA, Rogério. Quebra de sigilo bancário: uma análise constitucional. Fortaleza: ABC Fortaleza, 1999.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9a ed., 2a tiragem, São Paulo: Malheiros, 1992.