Serviços prestados devido a contrato de franquia são isentos de ISS
Não incide Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre os serviços prestados em
razão do contrato de franquia. O entendimento é da Segunda Turma do
Superior Tribunal de Justiça (STJ), para quem o contrato complexo e
autônomo de franquia não pode ser qualificado como contrato de locação
de bens de imóveis. A decisão garante à Number One Systems Tecnologia
Educacional – franquia de métodos e cursos de ensino da língua inglesa
e espanhola – o direito de ver declarado inexistir a cobrança.
A Number One ajuizou uma ação na Justiça mineira contra a Fazenda
Pública de Belo Horizonte (MG) tentando ver declarada judicialmente a
inexistência de obrigação de recolher ISS sobre serviços prestados no
ramo de ensino com método próprio, assistência e assessoramento a
cursos de ensino, na modalidade de franquia, formação e instalação de
concessionárias de ensino. Também buscava com a ação a restituição do
que pagou a título de ISS nos últimos cinco anos.
Na primeira instância, o juiz julgou a ação procedente para declarar a
não incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza)
sobre os contratos de franquia da empresa. O fisco municipal apelou, e
o Tribunal de Justiça mineiro entendeu que, embora taxativa, a lista de
serviços do Decreto-Lei 406/1988 – que estabelece normas gerais de
direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à
circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza –
comporta interpretação extensiva.
Dessa forma, o TJ concluiu que, "levando-se em conta que a tributação
recai sobre a locação de bens móveis e a expressão abrange em sua
definição os direitos do autor, como já asseverado, é certo que embora
a expressão 'franchising' não fosse visual quando da elaboração da
lista de serviços e dela, portanto, não constando de forma expressa a
atividade desenvolvida sob a denominação de cessão de direito de uso de
marcas nela se insere e sofre tributação".
Diante da decisão, a Number One recorreu ao STJ afirmando que o TJ
mineiro deturpou o item 79 do artigo 8º do DL 406 ao querer equiparar a
atividade de franquia à locação de bens imóveis. Além disso, a decisão
seria contrária a entendimento firmado pela Primeira Turma do STJ.
Para o relator do recurso , ministro Franciulli Netto, tem razão a
empresa pois realmente não incide ISS sobre os serviços prestados na
modalidade de franquia. Julgamento anterior sobre o tema definiu que o
contrato de franquia não se confunde com nenhum outro contrato,
porquanto possui delineamentos próprios que lhe concederam autonomia.
"Ainda que híbrido, não pode ser configurado como a fusão de vários
contratos específicos", afirmou o ministro ao se pronunciar no outro
julgamento.
Franciulli Netto destacou que, com efeito, o contrato de franquia é um
negócio jurídico pelo qual uma determinada pessoa concede a outra o
direito de explorar sua marca, comercializar seus produtos ou de
terceiros, bem como de prestar serviços de forma contínua e com o
fornecimento de assistência técnica, comercial e publicitária.
Dessa forma, pode ser caracterizado como um contrato bilateral,
consensual, oneroso, comutativo, temporário (de prazo), típico e, em
geral, de adesão. É evidente que o objeto do contrato de franquia, além
da cessão do uso de marca, envolve também a prestação de serviços pelo
franqueador ao franqueado, acredita o relator.
Ocorre, em verdade, um conjunto de atividades abarcadas pelo contrato
de franquia, sem que uma atividade prevaleça sobre a outra. "Seguindo
esse raciocínio, conceder preeminência à prestação de serviços em face
da cessão de marca importa em transfigurar o contrato de franquia em
contrato de franquia em contrato de prestação de serviços", entende
Franciulli Netto.
O ministro destaca que, embora o contrato de franquia também encerre
uma cessão de marca, não pode ser dividido de forma tal que o ISS
incida tão-somente na parte que envolva a cessão de uso de marca. "Ora,
o contrato de franquia não pode ser qualificado como uma espécie de
contrato de locação, pois que configura um complexo, autônomo e não
subordinado a nenhuma outra figura contratual". Dessa forma, ainda que
a lista anexa do DL 406 admita interpretação extensiva, jamais seria
possível alcançar o sentido pretendido pelo fisco mineiro, tendo em
vista que seria necessária uma criação legislativa.
Com essas considerações o ministro deferiu o pedido da empresa de
franchising, destacando decisão do STJ segundo a qual "em obediência ao
princípio tributário que proíbe a determinação de qualquer tipo de fato
gerador em apoio em lei, não incide o ISS sobre as atividades
específicas do contrato de franquia".