Dilatação volumétrica de combustível pelo calor não constitui fato gerador de ICMS

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que a diferença para mais entre o volume de combustível que entra na distribuidora e o que sai nas suas operações de venda – decorrente da dilatação do produto, provocada pela variação da temperatura ambiente – não dá à Fazenda Pública o direito de exigir complementação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

Para os ministros, a dilatação volumétrica é fenômeno físico, e não jurídico, não se amoldando à descrição legal que autoriza a incidência do imposto.

A decisão foi tomada na análise de recurso em que o Estado da Paraíba apontou perdas no ICMS recolhido pelas distribuidoras de combustíveis, porque o volume do produto aferido para fins de tributação é inferior ao comercializado.

De acordo com a Fazenda Pública estadual, o combustível adquirido pelas distribuidoras para comercialização é entregue pelas refinarias a uma temperatura padrão definida pelos órgãos reguladores, mas a variação da temperatura ambiente durante o transporte, o armazenamento e a comercialização faz com que o produto sofra retração ou dilatação. No caso do Nordeste, os procuradores estaduais ressaltaram que as temperaturas em que o combustível é comercializado são bem superiores à padrão, o que gera ganho de volume para a distribuidora.

Com esses argumentos, a Fazenda Pública da Paraíba defendeu a legalidade da cobrança do ICMS sobre a diferença entre o volume de entrada e o de saída do combustível, sustentando que a caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitui, nos termos do parágrafo 2º do artigo 2º da Lei Complementar 87/1996.

Fenômeno físico

Em seu voto, o ministro relator do recurso, Benedito Gonçalves, destacou que a variação volumétrica do combustível não é um fenômeno jurídico, mas uma "consequência física inescapável" decorrente das diferenças de temperatura. "Não se pode confundir fenômeno físico com a natureza jurídica das coisas", disse ele.

O ministro ressaltou que não se aplica ao caso o disposto no parágrafo 2º do artigo 2º da LC 87/1996, pois não se verifica novo fato gerador com a alteração de volume dos combustíveis líquidos, não havendo nisso uma nova operação tributável – ou seja, uma nova entrada ou saída intermediária não considerada no cálculo do imposto antecipado.

Assim, não cabe estorno ou cobrança adicional de ICMS se o volume de combustível se retraiu ou dilatou, já que tal fenômeno físico foge à hipótese de incidência tributária.

Precedentes

Benedito Gonçalves citou precedente de sua relatoria (REsp 1.122.126), em que a Primeira Turma não reconheceu o alegado direito do contribuinte ao creditamento de ICMS em razão da perda de gasolina por evaporação. O colegiado considerou que a volatilização constitui elemento intrínseco desse tipo de comércio, devendo ser considerado por seus agentes para fins de composição do preço do produto.

"Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído", afirmou o magistrado naquele julgamento.

O relator lembrou ainda que, analisando questão análoga relacionada à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, o STJ se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS.

RECURSO ESPECIAL Nº 1884431 - PB (2020/0174822-8)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE : ESTADO DA PARAÍBA
PROCURADORES : FÁBIO ANDRADE MEDEIROS - PB010810
SÉRGIO ROBERTO FELIX LIMA - PE029242
RACHEL LUCENA TRINDADE - PB016664
RECORRIDO : IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S.A
ADVOGADOS : FABIO SILVA ALVES - RJ147816
ALEXANDRE MADRUGA DE FIGUEIREDO BARBOSA - PB017376
BRUNA CARNEIRO DA SILVA RAMOS ERHART - RJ167430
RAIANA PEREIRA ALVES - PB015642
EMENTA
PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO
CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE
TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO.
DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO.
INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA
DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A
ANÁLISE DA DECADÊNCIA.
1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão
recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões
relevantes para a solução da controvérsia.
2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente
de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação
volumétrica.
3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à
descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.
4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar
em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se
qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de
incidência tributária do imposto. Nesse sentido: "Não procede o reclamo de
creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua
volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto,
considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto.
Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda
não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do
substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de
cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que
a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do
ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010).
5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis
líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária
não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão
física de uma mercadoria volátil por natureza.
6. Recurso especial não provido.