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Definidas teses sobre prescrição do redirecionamento da execução fiscal para sócio

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu entendimentos sobre a prescrição nos casos de redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente ou o administrador da empresa. O assunto está cadastrado como Tema 444 no sistema de repetitivos do STJ.

Para o colegiado, o prazo prescricional de cinco anos será contado a partir da citação quando antes dela tiver ocorrido o ato ilícito destinado a fraudar a execução (por exemplo, a dissolução irregular da empresa). Quando o ato irregular for posterior à citação, conta-se o prazo prescricional da data do ilícito. Em ambos os casos, segundo a seção de direito público, a decretação da prescrição para o redirecionamento exige a comprovação da inércia da Fazenda Pública.

As três teses fixadas foram as seguintes:

1 - O prazo de redirecionamento da execução fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), for precedente a esse ato processual;

2 - A citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728, no rito do artigo 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no artigo 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo fisco, nos termos do artigo 593 do CPC/1973 (artigo 792 do novo CPC – fraude à execução), combinado com o artigo 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e,

3 - Em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.

Construção jurisprudencial

O ministro Herman Benjamin, relator do recurso repetitivo, lembrou que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal. "O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (artigo 174) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária", comentou.

Ele disse que diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o entendimento de que a execução fiscal não é imprescritível. O ministro afirmou que é necessário fazer uma distinção das hipóteses de dissolução irregular da empresa para fins de prescrição.

"Não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada)", comentou Herman Benjamin.

No caso concreto, o recurso da Fazenda de São Paulo foi provido para reconhecer que a pretensão de redirecionamento da execução para os sócios não estava prescrita, pois o pedido foi feito em 2007 ante a dissolução irregular da empresa já citada, constatada em 2005.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.201.993 - SP (2010/0127595-2)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PROCURADOR : CLAYTON EDUARDO PRADO E OUTRO(S) - SP099145
RECORRIDO : CASA DO SOL MÓVEIS E DECORAÇÕES LTDA
ADVOGADO : CLARA CHAITZ SCHERKERKEWITZ - SP063905
INTERES. : FAZENDA NACIONAL - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
INTERES. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE
FINANÇAS DAS CAPITAIS - ABRASF - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA - RJ081438
INTERES. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS MUNICÍPIOS - CNM - "AMICUS CURIAE"
ADVOGADO : PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA E
OUTRO(S) - RS033940
INTERES. : COLÉGIO NACIONAL DE PROCURADORES-GERAIS DOS
ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL - "AMICUS CURIAE"
PROCURADOR : LUCAS AIRES BENTO GRAF E OUTRO(S) - DF013246
INTERES. : ESTADO DE SANTA CATARINA - "AMICUS CURIAE"
PROCURADOR : SÉRGIO LAGUNA PEREIRA E OUTRO(S) - SC030156
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO
CPC/1973 – ART. 1.036 DO CPC/2015 – E RESOLUÇÃO STJ 8/2008).
EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA
PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING
RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À
CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA
PRESCRIÇÃO.
ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART.
543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015)
1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal
para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da
tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de
parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões
negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o
prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da
pessoa jurídica.
TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA
2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015),
admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444): "prescrição para o
redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados
da citação da pessoa jurídica".
DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL

3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o eminente Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da prescrição para o
redirecionamento, especialmente na hipótese em que se deu a dissolução
irregular, conforme reconhecido no acórdão do Tribunal a quo, após a
citação da pessoa jurídica. Destaca-se, como premissa lógica, a precisa
manifestação do eminente Ministro Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros
pessoalmente responsáveis (art. 135 do CTN), ainda que não participantes do
processo administrativo fiscal, também podem vir a integrar o polo passivo da
execução, não para responder por débitos próprios, mas sim por débitos
constituídos em desfavor da empresa contribuinte".
4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo, que é
extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso repetitivo,
buscou-se incorporar as mais diversas observações e sugestões apresentadas
pelos vários Ministros que se manifestaram nos sucessivos debates realizados,
inclusive por meio de votos-vista – em alguns casos, com apresentação de várias
teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da pretensão recursal.
PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A
PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO
5. Preliminarmente, observa-se que o legislador não disciplinou especificamente o
instituto da prescrição para o redirecionamento. O Código Tributário Nacional
discorre genericamente a respeito da prescrição (art. 174 do CTN) e, ainda
assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária.
6. Diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o
entendimento de que a Execução Fiscal não é imprescritível. Com a orientação
de que o art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, deve ser interpretado
à luz do art. 174 do CTN, definiu que, constituindo a citação da pessoa jurídica o
marco interruptivo da prescrição, extensível aos devedores solidários (art. 125,
III, do CTN), o redirecionamento com fulcro no art. 135, III, do CTN deve
ocorrer no prazo máximo de cinco anos, contado do aludido ato processual
(citação da pessoa jurídica). Precedentes do STJ: Primeira Seção: AgRg nos
EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 7.12.2009. Primeira
Turma: AgRg no Ag 1.308.057/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe
26.10.2010; AgRg no Ag 1.159.990/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe
30.8.2010; AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 22.2.2011;
AgRg no REsp 734.867/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 2.10.2008.
Segunda Turma: AgRg no AREsp 88.249/SP, Rel. Ministro Humberto Martins,
DJe 15.5.2012; AgRg no Ag 1.211.213/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, DJe 24.2.2011; REsp 1.194.586/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe
28.10.2010; REsp 1.100.777/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 2.4.2009, DJe 4.5.2009.
7. A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ,
atenta à necessidade de corrigir distorções na aplicação da lei federal,
reconheceu ser preciso distinguir situações jurídicas que, por possuírem
características peculiares, afastam a exegese tradicional, de modo a preservar a
integridade e a eficácia do ordenamento jurídico. Nesse sentido, analisou
precisamente hipóteses em que a prática de ato de infração à lei, descrito no art.
135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução irregular), ocorreu após a
citação da pessoa jurídica, modificando para momento futuro o termo inicial do
redirecionamento: AgRg no REsp 1.106.281/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão,

Primeira Turma, DJe 28.5.2009; AgRg no REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro
Humberto Martins, DJe 27.10.2010.
8. Efetivamente, não se pode dissociar o tema em discussão das características
que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a
violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação
do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo
(inércia da parte interessada).
TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA
REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO
IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO
PESSOAL DA EMPRESA
9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo
prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a
dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o
redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing).
10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão
controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo
a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser
aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa – com efeito,
se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em
dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento
com base nesse fato (dissolução irregular).
11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento
das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no
local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da
fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado
da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar
de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes,
legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente").
12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o
redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da
pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou
negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único,
I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos
regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei
Complementar 118/2005.
13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a
Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do
estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda
Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à
Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a
Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a
Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou
renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s)
sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao
termo inicial da prescrição para redirecionamento. Acrescenta-se que provar a
prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública.
TESE REPETITIVA

14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a
controvérsia repetitiva:
(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos,
contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido
ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual;
(ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária,
por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução
irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na
aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido
no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero
inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito
descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a
cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a
data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a
satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva
promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco,
nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC – fraude à
execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude
contra a Fazenda Pública); e,
(iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento
impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à
citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato
inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de
dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo
às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da
prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso
do prazo prescricional.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
15. No caso dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a
Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica
em 1999, penhora de seus bens, concessão de parcelamento e, depois da sua
rescisão por inadimplemento (2001), retomada do feito após o comparecimento do
depositário, em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se sucedeu a
realização de quatro leilões, todos negativos. Somente com a tentativa de
substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da
empresa (2005), ocorrida inquestionavelmente em momento seguinte à citação da
empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não
estaria fulminado pela prescrição.
16. A genérica observação do órgão colegiado do Tribunal a quo, de que o
pedido foi formulado após prazo superior a cinco anos da citação do
estabelecimento empresarial ou da rescisão do parcelamento é insuficiente, como
se vê, para caracterizar efetivamente a prescrição, de modo que é manifesta a
aplicação indevida da legislação federal.
17. Tendo em vista a assertiva fazendária de que a circunstância fática que
viabilizou o redirecionamento (dissolução irregular) foi ulterior à citação da
empresa devedora (até aqui fato incontroverso, pois expressamente reconhecido
no acórdão hostilizado), caberá às instâncias de origem pronunciar-se sobre a
veracidade dos fatos narrados pelo Fisco e, em consequência, prosseguir no
julgamento do Agravo do art. 522 do CPC/1973, observando os parâmetros acima fixados.
18. Recurso Especial provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: ""Prosseguindo no
julgamento, a Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator, após reformulação de votos dos Srs. Ministros Napoleão Nunes
Maia Filho e Gurgel de Faria." Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes,
Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria votaram com o
Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Falcão."
Brasília, 08 de maio de 2019(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator

Fonte: STJ - Superior Tribunal de Justiça

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