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Gerente afastada de emprego em comissão receberá férias e 13º proporcionais

Fonte: TST - Tribunal Superior do Trabalho

A Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho determinou o pagamento de férias e de 13º salário proporcionais a uma gerente da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU) destituída de emprego em comissão. Para a SDI-2, a contratação foi regular, e a situação não equivale à do contrato nulo pela ausência de concurso público.

Emprego em comissão

Depois de 10 anos no exercício de emprego em comissão na CDHU, a empregada afirmou ter sido dispensada sem receber nenhuma parcela rescisória. Uma das características desse tipo vínculo é a falta de exigência de concurso público para provimento, o que torna livres a nomeação e a exoneração (artigo 37, inciso II, da Constituição da República). A gerente foi desligada em decorrência de termo de ajuste de conduta firmado entre a Companhia e o Ministério Público do Trabalho (MPT) para a admissão de empregados públicos por meio de concurso. Na Justiça, ela pediu a reintegração ao emprego ou, sucessivamente, o pagamento das parcelas derivadas da dispensa sem justa causa. 

O juízo de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) julgaram improcedentes os pedidos. Da sentença constou que a falta de aprovação em concurso implicaria a nulidade da contratação, afastando assim o direito a parcelas rescisórias como aviso-prévio, férias, 13º salário e seguro-desemprego. O TRT, por sua vez, entendeu que a sentença estava em sintonia com a Súmula 363 do TST, que orienta que a contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso é inconstitucional e só garante o pagamento de salário e do FGTS.

Ação rescisória

Após o trânsito em julgado da decisão, a gerente apresentou ação rescisória apontando violação literal do artigo 37, inciso II, da Constituição. Como o TRT julgou improcedente a rescisória, ela interpôs recurso ordinário ao TST.

O relator do recurso, ministro Douglas Alencar Rodrigues, afirmou que os efeitos do término da relação entre a CDHU, sociedade de economia mista estadual, e a gerente não podem ser idênticos ao de uma contratação irregular, hipótese tratada na Súmula 363.

Efeitos da dispensa do empregado comissionado

O vice-presidente do TST, ministro Renato de Lacerda Paiva, apresentou voto divergente com base emdecisão da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST no sentido de que os ocupantes de cargos de livre nomeação e exoneração, ainda que contratados sob o regime da CLT, não têm direito ao pagamento de verbas rescisórias, pois não estão assistidos pela legislação trabalhista. No entanto, o relator ponderou que a discussão no processo da SDI-1 e em outros semelhantes se restringiu ao pagamento de aviso-prévio, indenização de 40% do FGTS e multa do artigo 477, parágrafo 8º, da CLT.

Para o ministro Douglas Alencar, o trabalhador que está deixando o posto de trabalho na administração pública que ocupou regularmente não deve ser privado do direito ao 13º salário e às férias proporcionais. O entendimento não alcança, no entanto, o aviso-prévio e a multa de 40% do FGTS, em razão da precariedade da relação entre o empregador e o empregado em comissão, que está sujeito à livre exoneração. 

Reintegração ao emprego

O pedido de reintegração foi julgado improcedente, porque a gerente não tinha garantia provisória de emprego.

A decisão foi por maioria, ficando vencido o ministro Renato de Lacerda Paiva.

Processo: RO-9477-85.2011.5.02.0000

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA
AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 1973. ART.
485, V, DO CPC DE 1973. RECONHECIMENTO
DE NULIDADE DO CONTRATO, NA FORMA DA
SÚMULA 363 DO TST. EMPREGO PÚBLICO EM
COMISSÃO. DIREITO AO PAGAMENTO DE
FÉRIAS PROPORCIONAIS E DÉCIMO TERCEIRO
SALÁRIO PROPORCIONAL. VIOLAÇÃO DO ART.
37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
CONFIGURAÇÃO. 1. Pretensão rescisória,
calcada em violação de vários
dispositivos constitucionais, entre
eles o artigo 37, II, da Carta de 1988,
baseada na alegação de que o rompimento
do emprego público em comissão confere
à trabalhadora o direito à reintegração
ou, sucessivamente, ao pagamento de
verbas da dispensa imotivada. A Autora
afirma ter sido nomeada para exercer
cargo em comissão (na verdade, emprego
em comissão) e ter prestado serviços por
mais de 10 anos à empresa pública
estadual. 2. No acórdão rescindendo, o
TRT confirmou a sentença de
improcedência do pedido de reintegração
e de pagamento de verbas rescisórias,
decidindo que se tratava de hipótese de
nulidade de contratação, na forma da
Súmula 363 do TST. 3. O TRT incorreu em
afronta ao art. 37, II, da Carta de 1988,
ao conferir ao caso da Autora – admitida
para exercer emprego público em
comissão – idêntica consequência
jurídica à do contato nulo a que alude
a Súmula 363 do TST. Os efeitos
decorrentes da ruptura da relação entre
a Ré, sociedade de economia mista
estadual, e a Autora, admitida para
ocupação de emprego e comissão, não
podem ser aqueles de uma contratação
irregular. Não se tratando hipótese
contrato nulo, o acerto financeiro que
resulta da destituição do emprego em

comissão deve incluir o pagamento dos
direitos sociais previstos no art. 7º,
VIII e XVII, da Constituição Federal (no
caso, férias proporcionais e décimo
terceiro salário proporcional). Com
efeito, embora não se possa cogitar do
pagamento de aviso prévio e de
indenização de 40% do FGTS, dada a
precariedade da relação existente entre
o empregador e o empregado em comissão,
que decorre da possibilidade de
rompimento ad nutum dessa frágil
espécie de liame, o trabalhador, que
está deixando o posto de trabalho na
Administração Pública que ocupou
regularmente, não deve ser privado do
acesso ao décimo terceiro salário
proporcional e às férias proporcionais.
Precedentes do TST. Recurso ordinário
conhecido e parcialmente provido.

Fonte: TST - Tribunal Superior do Trabalho

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