Fundação não pode exigir opção entre adicionais de insalubridade e de penosidade

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho considerou inadmissível a exigência da Fundação de Atendimento Sócio-Educativo do Rio Grande do Sul (Fase/RS) de que o empregado faça opção entre o adicional de penosidade, instituído por norma interna, e o de insalubridade. Para a Turma, esse tipo de transação implica renúncia a direito previsto em norma constitucional e trabalhista de caráter obrigatório, com manifesto prejuízo para o empregado.

Opção

Para o recebimento do adicional de penosidade, correspondente a 40% do salário básico, os empregados da fundação tinham de assinar declaração de opção por essa parcela “em detrimento dos adicionais previstos nos artigos 192 e 193 da CLT” que lhes seriam eventualmente devidos. Na reclamação trabalhista, uma agente socioeducadora sustentou que tinha direito ao adicional de insalubridade em razão de trabalhar em contato direto com adolescentes portadores de doenças infectocontagiosas. No seu entendimento, o termo de opção pelo adicional de penosidade seria nulo, pois impediria a aplicação de preceitos trabalhistas irrenunciáveis.

O pedido foi julgado improcedente pelo juízo da 1ª Vara do Trabalho de Uruguaiana e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS). Segundo o TRT, a norma interna da fundação, ao instituir o adicional de penosidade, é expressa ao condicionar seu pagamento à opção.

Direito assegurado

Ao examinar o recurso de revista da agente socioeducadora, o relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho, destacou que o direito ao adicional de insalubridade, assegurado no artigo 192 da CLT e no artigo 7º, XXIII, da Constituição da República, é norma de ordem pública relacionada às condições de trabalho insalubres acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho. “Trata-se, no âmbito dos direitos fundamentais, de situação diferenciada de trabalho para a qual se impõe tratamento distinto”, afirmou. Segundo o relator, “não cabe condicionar o exercício desse direito à não fruição de qualquer outro direito”.

Por maioria, a Turma deu provimento ao recurso e, reconhecendo a possibilidade de cumulação dos adicionais, determinou o retorno dos autos ao TRT para apreciação do pedido relativo ao adicional de insalubridade.

Processo: RR-150-45.2015.5.04.0801

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE.
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A
ÉGIDE DA LEI 13.015/14. FASE.
ADICIONAL DE PENOSIDADE INSTITUÍDO
POR NORMA REGULAMENTAR. POSSIBILIDADE
DE CUMULAÇÃO COM O ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. Ante possível violação
do art. 7º, XXIII, da CF, provê-se o
agravo de instrumento para determinar
o processamento do recurso de
revista.
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE.
INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI
13.015/14. ADICIONAL DE PENOSIDADE
INSTITUÍDO POR NORMA REGULAMENTAR.
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM O
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O
Tribunal Regional negou provimento ao
recurso ordinário da reclamante que
pretendia a cumulação dos adicionais
de penosidade e insalubridade, sob o
fundamento de que a norma interna que
instituiu o adicional de penosidade
expressamente determina que o
empregado faça opção entre o
adicional de penosidade e o de
insalubridade ou periculosidade.
Registra-se que o direito ao
pagamento do adicional de
insalubridade encontra-se assegurado
no artigo 192, da CLT, que constitui
norma de ordem pública, relacionada
às condições de trabalho insalubres
acima dos limites de tolerância
estabelecidos pelo Ministério do
Trabalho, por conseguinte, que exerce
atividades nocivas à saúde. O artigo
7º, XXIII, da Constituição Federal
garante aos trabalhadores o adicional
de remuneração para as atividades
perigosas, insalubres e em jornada
extraordinária, na forma da lei.
Trata-se, no âmbito dos direitos

fundamentais, de situação
diferenciada de trabalho para a qual
se impõe tratamento distinto. O
direito fundamental ao adicional de
penosidade reclama regulamentação,
mas o ente responsável pela
positivação jurídica, seja o Estado,
sejam os próprios atores sociais, não
podem regulamentá-lo de modo a
sacrificarem a máxima efetividade que
é característica dos direitos
fundamentais. Não cabe, nessa
perspectiva, condicionar o exercício
desse direito à não fruição de
qualquer outro direito. Assim,
merece reforma a decisão regional,
pois afigura-se inadmissível a
transação que importe renúncia a
direito previsto em norma
constitucional e trabalhista de
caráter cogente, com manifesto
prejuízo para o empregado. Recurso de
revista conhecido e provido.
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA.
INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI
13.015/14. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL.
Conforme a jurisprudência desta
Corte, permanece válido o
entendimento de que, nos termos do
art. 14, caput e §1º, da Lei
5.584/70, a sucumbência, por si só,
não justifica a condenação ao
pagamento de honorários pelo
patrocínio da causa, mesmo frente à
legislação civilista, a qual inclui
expressamente os honorários
advocatícios na recomposição de
perdas e danos. Entende-se que não
foram revogadas as disposições
especiais contidas na aludida lei,
aplicada ao processo do trabalho,
consoante o art. 2º, §2º, da LINDB.
Desse modo, se o trabalhador não está
assistido por advogado credenciado
pelo sindicato profissional ou não

declara insuficiência econômica (OJ
304 da SBDI-1 do TST), conforme
recomenda a Súmula 219, I, desta
Corte, indevidos os honorários
advocatícios. No caso concreto, não
há assistência pelo sindicato de
classe. Ressalva do relator. Recurso
de revista conhecido e provido.