Deputado estadual condenado por abuso de poder econômico tem negado pedido de suspensão de execução da pena

Em decisão liminar, o ministro Humberto Martins, vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no exercício da presidência, indeferiu pedido de suspensão da execução provisória de penas restritivas de direito contra o deputado estadual do Amazonas Abdala Habib Fraxe Júnior, condenado pelo crime de abuso de poder econômico pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1).

O deputado foi denunciado pelo Ministério Público Federal pela suposta participação em esquema de fixação artificial de preços de combustíveis e derivados de petróleo, articulado com o objetivo de eliminar a concorrência em postos de gasolina no Amazonas.

Em primeira instância, o parlamentar havia sido condenado pelos delitos de formação de quadrilha e crimes contra a ordem tributária, todavia a Segunda Seção do TRF1 manteve em segundo grau apenas a condenação pelo crime previsto no artigo 4º, parágrafo I, da Lei 8.137/90. O tribunal fixou o regime aberto para o cumprimento da pena, com sua substituição por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juiz da execução.

No pedido de habeas corpus, a defesa alega que os órgãos fracionários do TRF1 estão expedindo guias de execução provisória da pena logo após o julgamento dos embargos de declaração, o que violaria a jurisprudência atual do STJ. Segundo a defesa, o deputado estadual estaria sofrendo ilegalmente as consequências jurídicas da condenação provisória, pois terá os seus direitos políticos afetados.

Direito de locomoção

O ministro Humberto Martins destacou que, de acordo com portaria da Segunda Seção do TRF1, a expedição da carta de guia de execução provisória de pena só será lançada após o julgamento de embargos de declaração. O ministro destacou que a defesa interpôs embargos na ação penal em trâmite no segundo grau, mas o recurso ainda está pendente de julgamento.

Humberto Martins também lembrou que, consoante jurisprudência do STJ, o habeas corpus não é cabível se não há possibilidade de o direito de locomoção ser ilegalmente constrangido.

“Dessa forma, diante de tudo o que foi explicitado acima, o fundado receio de ilegal constrangimento e a possibilidade de imediata prisão não parecem presentes e afastam o reconhecimento, neste exame limitado aos requisitos dos provimentos de urgência, da configuração do perigo da demora, o que, por si só, é suficiente para o indeferimento do pedido liminar”, concluiu o ministro.

O mérito do habeas corpus será analisado pela Quinta Turma. O relator é o ministro Felix Fischer.

HABEAS CORPUS Nº 459.304 - AM (2018/0173778-4)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
IMPETRANTE : BRUNO RODRIGUES
ADVOGADO : BRUNO RODRIGUES - DF002042A
IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1A REGIÃO
PACIENTE : ABDALA HABIB FRAXE JÚNIOR

DECISÃO
Vistos.
Cuida-se de habeas corpus preventivo, com pedido liminar,
impetrado em favor de ABDALA HABIB FRAXE JÚNIOR após o julgamento
da Apelação Criminal 2003.32.00.001886-0/AM nos termos da seguinte ementa
(fls. 521/522, e-STJ):
"PENAL PROCESSUAL PENAL. FUNDAMENTAÇÃO PER
RELATIONEM. POSSIBILIDADE. CRIMES DOS ARTIGOS 317, §
1
o
. DO CÓDIGO PENAL (CORRUPÇÃO PASSIVA), E 1°, V DA
LEI N. 9.613/1998 (LAVAGEM DE DINHEIRO); 333
PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO PENAL (CORRUPÇÃO
ATIVA); 288 DO CÓDIGO PENAL (ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA;
E 4», I, T, E III DA LEI N. 8.137/90 (CRIMES CONTRA A ORDEM
ECONÔMICA). APELAÇÕES DOS CONDENADOS.
PRELIMINARES REJEITADAS. PROVIMENTO PARCIAL.
1. 'A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
entende que "A técnica da fundamentação per relationem, na qual
o magistrado se uWiza de trechos de decisão anterior ou de
parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao
disposto no art. 93, IK da CF" (RHC 116.186, Rei. Min. Gilmar
Mendes)." (STF: Min. Regina Helena Costa 130542 AgR).
2. Competência para o processamento e exame da
matéria firmada nos termos do art 76. I e III, do CPP.
considerando a Súmula 122/STJ que estabelece a competência da
Justiça Federal para os julgamentos de crimes conexos da
competência da Justiça Estadual, conforme definido pelo Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 218.796/AM, ocasião em
que a Corte Cidadã afastou a arguição de nulidade das
interceptações telefônicas levadas a efeito no curso da persecução
criminal, tendo em vista a ausência de violação ao conteúdo da Lei
n° 9.296/38, que disciplina a matéria.
3. A imputação de crimes em concurso material cujas
penas ultrapassam os limites previstos na Lei n° 9 099/95.
inviabiliza a concessão do beneficio da transação penal.
4. O principio da identidade fisica do juiz não ostenta
natureza absoluta, podendo ser conjugado com outros do
ordenamento jurídico como, por exemplo, o principio pas de nulltté
sans grief. de modo que a inexistência de prejuízo às partes,
sobretudo no que toca ao contraditório e à ampla defesa,
inviabiliza o reconhecimento de nulidade da decisão sob a
alegação de que foi proferida por julgador que não presidiu a
instrução do feito (CPP, art. 563). (STJ: HC 331.662/MG).
5 Inexiste nulidade decorrente da não realização de novo
interrogatório na hipótese em que o réu já foi devidamente
interrogado em sintonia com a legislação pertinente, tendo
presente cue a lei processual incide no processo no estado em que
se encontra e não para modificar os atos processuais lealmente
realizados.
6. Reconhecimento da prescrição retroativa da
pretensão punitiva quanto ao delito ao artigo 288 do Código Penal.
7. A formação de cartel é uma das figuras centrais da
tutela penal da ordem econômica. Consiste, basicamente, em
acordo para determinar preços ou cotas de produção, eliminando
ou fragilizando o sistema de livre concorrência. Tal conduta é
criminalizada, entre nós, desde a Lei n. 1.521/1951. Atualmente, os
crimes contra a ordem econômica estão previstos na Lei n.
8.137/90. com redação dada pela Lei n. 12.529/2011,
concretizando, no plano infraconstituciaria!, os princípios
constitucionais essenciais á atividade econômica, em especial a
livre concorrência e a defesa do consumidor (art. 170, Incisos IV e
V, da CF/88).
8 A Lei n. 12.529/2011, que modificou o enunciado dos crimes
contra a ordem econômica previstos na Lei n. 8.137/90, substituiu
o rol taxativo de condutas que configuram abuso de poder
econômico por uma descrição mais aberta, de modo a alcançar
qualquer conduta apta a atingir de medo relevante o bem jurídico
tutelado pela norma. Não se pretendeu excluir, senão ampliar o
preceito. Alegação de abolitio criminis da conduta prevista no art.
4
o
, I, T, da Lei n. 8.137/90 que se afasta, tendo havido simples
mudança do enunciado do tipo penal incriminador, mantendo-se o
caráter criminoso da conduta.
9. Consoante contrarrazões do MPF: "Verifica-se que
realmente a Lei n. 12.259/2011, publicada após a prolação da
sentença condenatória, ao revogar o inciso II! do art. 4°da Lei n.
8.137/90, promoveu a abolitio criminis da conduta nele tipificada,
de modo que, quanto a esse inciso, nôo é mais possível manter a
condenação dos apelantes".
10. O rol de condutas antes descritas nos incisos do art.
4
o
da Lei n. 8.137/90 configurava tipo misto alternativo, de modo
que não se mostra adequada a condenação, em concurso, com base
no inciso I e III do art 4o
da lei citada, por formação de cartel -
havendo apenas um crime, ainda que com reflexos a um só tempo
na dominação do mercado e na potencial eliminação ou
fragilização da concorrência.
11. Manutenção da sentença condenatória pelos delitos
dos artigos 317, § 1o
, e 333, parágrafo único, do Código Penal,
bem como pelo art. 4o
, I, da Lei n. 8.137/1990.
12. O crime de lavagem de dinheiro, previsto no art. 1o
, V
da Lei n. 9.613/1998, exige a prática de atos hábeis a ocultar ou
dissimular a origem ou propriedade de bens, direitos ou valores
provenientes de crime, não se confundindo com a mera destinação
de recursos originados de prática criminosa.
13. Na redação anterior á Lei 10.763, de 12 de novembro
de 2003, previa-se uma pena de reclusão de 01 (um) a 08 (oito)
anos e multa para os crimes de corrupção ativa e passiva. Apenas
com a Lei 10.763 a punição para tais crimes passou a ser de 02
(dois) a 12 (doze) anos e multa. Redução da pena aplicada a esses
crimes para se ajustar ao preceito sandonador vigente á época de
sua prática.
14. Circunstâncias inerentes ao tipo e à culpabilidade, a
exemplo da consciência da ilicitude e "lucro fácil" em se tratando
de crimes patrimoniais não podem ser consideradas para
exasperar a pena-base. sob pena de se incorrer em bis in idem.
15. Parcial provimento às apelações dos recorrentes."
O dispositivo da apelação ficou assim fundamentado (fl. 417, eSTJ):
"Diante do exposto, dou parcial provimento â apelação do
réu, para: a) declarar a prescrição retroativa do crime do artigo
288 do Código Penal; b) absolvê-lo, em relação ao tipo do artigo
4°, inciso III, da Lei n. 8.137/1990, com base no art. 386, III, do
CPP, por se constituir em desdobramento da conduta prevista no
art. 1o
da mesma Lei; c) reduzir a pena aplicada, relativamente ao
crime do art. 4o
, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, determinando o
regime aberto para o seu cumprimento, bem como substituindo-a
por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo
da Execução."
O impetrante alega em síntese que (fl. 6, e-STJ):
"De maneira sistemática a autoridade coatora e todos os
Órgãos fracionários do TRF1 estão expedindo guia de execução
provisória de pena logo após o julgamento dos embargos de
declaração em ação penal originária e apelação, não obstante a
consolidada do Superior Tribunal de Justiça, impedindo a
execução provisória de pena exclusivamente restritiva de direitos
(EREsp n. 1.619.087/SC, Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção,
DJe 24/8/2017).
O paciente, que é Parlamentar Estadual, está sofrendo
ilegalmente as conseqüências jurídicas de uma condenação
provisória de pena restritiva de direitos, pois estará com seus
direitos políticos afetados. Além disso, está sob o iminente risco de
ser obrigado a iniciar a execução de pena provisória, já que é
praxe do TRF1 a expedição de guia de execução provisória de
pena logo após o julgamento dos embargos de declaração contra
acórdão proferido em recurso de apelação.
Os embargos de declaração não dependem de pauta e podem
ser julgados a qualquer momento.
Daí o presente habeas corpus, para fazer cessar o
constrangimento ilegal já existente (limitação dos direitos políticos
do paciente) e evitar a consumação de outra ilegalidade, que a
iminente execução provisória de pena exclusivamente restritiva de
direitos."
Requer a concessão de liminar para sustar futura execução
provisória da pena restritiva de direito.
É, no essencial, o relatório.
O impetrante pretende impedir a expedição de execução provisória
de pena restritiva de direito, oriundo da Segunda Seção do Tribunal Regional
Federal da 1ª Região antes do eventual trânsito em julgado da condenação
criminal.
No entanto, não há periculum in mora ou fumus boni iuris no
presente caso, uma vez que a Portaria da Segunda Seção n. 1, de 1º de junho de
2017, que define os procedimentos referentes à execução provisória da pena,
determina que a expedição de Carta de Guia de execução provisória da pena
somente será lançada após o julgamento dos embargos de declaração, bem como
se não houver recursos a serem julgados por esta Corte Regional.
Em pesquisa realizada no sítio do Tribunal Regional Federal da 1ª
Região, verifica-se o paciente opôs, no dia 2/7/2018, recurso de embargos de
declaração, estando este, e o dos demais córreus, pendentes de julgamentos.
Parece-me questionável, na presente análise perfunctória, a
configuração de ato consubstanciador de constrangimento à sua liberdade de
locomoção. No ponto, vale lembrar que é firme o entendimento desta Corte de
que "não é cabível o remédio constitucional do habeas corpus se não há
possibilidade de o direito ambulatorial do Paciente ser ilegalmente
constrangido" (HC 128.943/SP, Quinta Turma, Rel. p/ Acórdão Min. LAURITA
VAZ, DJe de 22/3/2010, grifo meu).
Destaco, também, as importantes considerações acerca do manejo
do remédio constitucional do habeas corpus proferidas no seguinte precedente do
Supremo Tribunal Federal:
"'HABEAS CORPUS'. [...]. INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE
OFENSA DIRETA E IMEDIATA AO "STATUS LIBERTATIS" DO
PACIENTE [...]. A FUNÇÃO CLÁSSICA DO "HABEAS CORPUS"
RESTRINGE-SE À ESTREITA TUTELA DA IMEDIATA
LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO FÍSICA DAS PESSOAS. -
"- A ação de "habeas corpus" não se revela cabível, quando
inexistente situação de dano efetivo ou de risco potencial ao "jus
manendi, ambulandi, eundi ultro citroque" do paciente. Esse
entendimento decorre da circunstância histórica de a Reforma
Constitucional de 1926 - que importou na cessação da doutrina
brasileira do "habeas corpus" - haver restaurado a função clássica
desse extraordinário remédio processual, destinando-o, quanto à
sua finalidade, à específica tutela jurisdicional da imediata
liberdade de locomoção física das pessoas. Precedentes.
- Considerações em torno da formulação, pelo Supremo
Tribunal Federal, sob a égide da Constituição de 1891, da doutrina
brasileira do "habeas corpus": a participação decisiva, nesse
processo de construção jurisprudencial, dos Ministros PEDRO
LESSA e ENÉAS GALVÃO e, também, do Advogado RUI
BARBOSA.
- A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem
salientado que, não havendo risco efetivo de constrição à
liberdade de locomoção física, não se revela pertinente o remédio
do "habeas corpus", cuja utilização supõe, necessariamente, a
concreta configuração de ofensa - atual ou iminente - ao direito
de ir, vir e permanecer das pessoas. Doutrina. Precedentes. [...]"
(HC 102.041/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
julgado em 20/4/2010, DJe de 19/8/2010, grifo meu.)
Vale ainda referir que "o habeas corpus preventivo tem cabimento
quando, de fato, houver ameaça à liberdade de locomoção, isto é, sempre que
fundado for o receio de o paciente ser preso ilegalmente. E tal receio haverá de
resultar de ameaça concreta de iminente prisão" (STJ, AgRg no HC 84.246/RS,
Sexta Turma, Rel. Min. NILSON NAVES, DJ 19/12/2007, grifo meu).
Dessa forma, diante de tudo o que foi explicitado acima, o fundado
receio de ilegal constrangimento e a possibilidade de imediata prisão não
parecem presentes e afastam o reconhecimento, neste exame limitado, aos
requisitos dos provimentos de urgência e da configuração do perigo da demora, o
que, por si só, é suficiente para o indeferimento do pedido liminar.
Ante o exposto, INDEFIRO o pedido liminar.
Solicitem-se informações pormenorizadas do Tribunal a quo, a
serem instruídas com as peças processuais necessárias à compreensão da
controvérsia, notadamente da decisão impugnada.
Após, remetam-se os autos ao Ministério Público Federal para
emitir parecer.
Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 19 de julho de 2018.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Vice-Presidente, no exercício da Presidência