Exame toxicológico de entorpecente apreendido é necessário para comprovar materialidade delitiva

Nas hipóteses de apreensão de entorpecentes, é imprescindível a realização de exame toxicológico da droga para a comprovação da materialidade delitiva, salvo nos casos em que o laudo pericial provisório seja confirmado por outros elementos probatórios, como a confissão e depoimentos de testemunhas.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi invocada pela presidente da corte, ministra Laurita Vaz, ao deferir parcialmente pedido liminar para determinar a suspensão dos efeitos de decisão de execução provisória da pena pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) em processo na qual a materialidade foi reconhecida com base, exclusivamente, nos depoimentos de testemunhas e na confissão judicial.

O réu foi condenado em primeiro grau à pena de 12 anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. De acordo com os autos, ele teria vendido cocaína e crack em diversas ocasiões na cidade de São Miguel do Oeste (SC).

Em segunda instância, o TJSC reduziu a pena para 11 anos e um mês de prisão, com a determinação do início do cumprimento da pena após a conclusão do duplo grau de jurisdição.

Materialidade incerta

De acordo com a defesa, a sentença condenatória apontou a materialidade do crime de tráfico de drogas com base em prova testemunhal e na confissão do réu durante interrogatório. Para a defesa, a ausência de laudo toxicológico definitivo violou o artigo 158 do Código de Processo Penal e o artigo 50 da Lei 11.343/06.

A ministra Laurita Vaz destacou julgamentos da Terceira Seção do STJ no sentido de que o laudo toxicológico definitivo é indispensável para a condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sob pena de se ter por incerta a materialidade do delito e, por consequência, motivar a absolvição do acusado.

Com o acolhimento do pedido liminar, a ministra determinou a expedição de alvará de soltura ao réu, se por outro motivo ele não estiver preso.

O mérito do habeas corpus ainda será analisado pela Sexta Turma. O relator é o ministro Sebastião Reis Júnior.

HABEAS CORPUS Nº 457.466 - SC (2018/0163165-2)
RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE : CLÓVIS GASPERIN (PRESO)
DECISÃO
Vistos, etc.
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de
CLÓVIS GASPERIN contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina,
proferido no julgamento da Apelação n.º 0002485-98.2015.8.24.0067.
Consta dos autos que o Paciente foi condenado pelo Juízo primevo às penas de
12 anos e 6 meses de reclusão e 1.250 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do
delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, por diversas vezes, na forma do art. 71,
caput, do Código Penal, pelos fatos a seguir descritos:
"Fato 1
No ano de 2014 e até março de 2015, na cidade de São Miguel do
Oeste, o denunciado Clovis Gasperin, por diversas vezes (dezenas), vendeu ao
usuário Milton Cavaleri a droga conhecida como cocaína, sem autorização e
em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Conforme apurado, nas diversas vezes em que o denunciado vendeu
“cocaína” ao referido usuário, sempre o fez após contato telefônico, cobrando
o valor total de R$ 50,00 (cinquenta reais) a peteca de droga.
Fato 2
Desde data a ser apurada na instrução criminal até março de 2015,
na cidade de São Miguel do Oeste, o denunciado Clovis Gasperin, por
diversas vezes (dezenas), vendeu à usuária Ivete Alves da Silva pedras de
droga conhecida como “crack”, sem autorização e em desacordo com
determinação legal e regulamentar.
Conforme apurado, nas diversas vezes em que o denunciado vendeu
“crack” à referida usuária, sempre o fez após contato telefônico e na
quantidade de 5 (cinco) pedras, cobrando por elas o valor total de R$ 50,00
(cinquenta reais).
Fato 3
No ano de 2014 e até março de 2015, na cidade de São Miguel do
Oeste, o denunciado Clovis Gasperin, por diversas vezes (dezenas), vendeu ao
usuário Maico Boaretto a droga conhecida como “cocaína”, sem autorização
e em desacordo com determinação legal e regulamentar.
Conforme apurado, nas diversas vezes em que o denunciado vendeu
“cocaína” ao referido usuário, sempre o fez após contato telefônico cobrando
o valor total de R$ 50,00 (cinquenta reais) a peteca da droga." (fl. 132)

Em apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso
defensivo para reduzir a reprimenda para 11 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 1.110
dias-multa, com a determinação de cumprimento da pena após concluir o duplo grau de
jurisdição. O julgado está assim ementado (fls. 202-203):
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME
CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS EM
CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT, NA
FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA
CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. DOSIMETRIA.
PENA-BASE. REDUÇÃO. CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO.
VIOLAÇÃO DO ART. 93, IX, DA CF/1988. TERCEIRA ETAPA.
CONTINUIDADE DELITIVA. BIS IN IDEM. CONSIDERAÇÃO DE FATOS
TÍPICOS DE FEITO DIVERSO. NÃO ACOLHIMENTO. ANÁLISE DOS
FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA E DOS ELEMENTOS DE PROVA.
COMPROVAÇÃO DE MAIS DE SETE VENDAS DE DROGAS A USUÁRIOS
DISTINTOS. MANUTENÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA E DA
FRAÇÃO DE 2/3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. - A exasperação da pena com base em vetor carente de qualquer
fundamentação afronta o disposto no art. 93, IX, da CF/1988, comportando,
portanto, a redução da reprimenda. - Não há falar em bis in idem quando a incidência da continuidade
delitiva leva em conta os fatos descritos na denúncia e os elementos de prova
que denotam a venda ilícita de drogas a usuários distintos em mais de sete
ocasiões, preenchidas as condições objetivas e o elemento subjetivo exigidos
pelo art. 71, caput, do Código Penal.
REQUERIMENTO DA PGJ. PENA-BASE. REDUÇÃO, DE OFÍCIO.
ANTECEDENTES. CARÁTER PERPÉTUO DA CONDENAÇÃO. NÃO
ACOLHIMENTO. REGISTRO CRIMINAL EXPOSTO NA SENTENÇA.
EXTINÇÃO DA PENA E COMETIMENTO DE NOVA INFRAÇÃO DENTRO
DO PERÍODO DE CINCO ANOS (CP, ART. 64, I). CIRCUNSTÂNCIA QUE
PODERIA CARACTERIZAR REINCIDÊNCIA, NÃO FOSSE O PROVIMENTO
MAIS FAVORÁVEL ADOTADO NA SENTENÇA QUE OPTOU PELA
CONFIGURAÇÃO DO ANTECEDENTE CRIMINAL. - É idônea a fundamentação para a exasperação da pena-base em
decorrência dos maus antecedentes, não havendo falar em caráter perpétuo da
condenação, uma vez que é válido analisar o histórico criminal do agente.
Precedentes do STJ.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONDENAÇÃO
CONFIRMADA POR ESTE TRIBUNAL. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE
JURISDIÇÃO. REEXAME SOBRE A MATÉRIA FÁTICA E ELEMENTOS DE
PROVA ESGOTADO. CASO QUE SE AMOLDA À NOVA ORIENTAÇÃO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 126.292/SP), RATIFICADA POR
OCASIÃO DO INDEFERIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES OBJETO
DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43 E 44

- Confirmada ou decretada a condenação neste Juízo ad quem,
admite-se a execução provisória da pena, tendo em vista o esgotamento do
revolvimento da matéria fática e dos elementos de prova, à luz do princípio do
duplo grau de jurisdição, sem que se possa falar em afronta ao princípio da
presunção de inocência, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal
Federal, nos autos do HC 126.292/SP, ratificado quando do indeferimento das
medidas cautelares objeto das ADCs 43 e 44. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e o provimento parcial do
recurso, inclusive, com redução, de ofício, da pena. - Recurso conhecido e provido em parte."
Expedido mandado de prisão, o Paciente cumpre custódia desde 13/06/2018
(fls. 229 e 235).
Opostos embargos de declaração, estes não foram conhecidos. Ademais, restou
afastado o reconhecimento de officio de eventual ilegalidade na sentença condenatória
prolatada, ainda que não realizado o laudo toxicológico (fls. 254-261).
Neste writ, a Defesa busca, em liminar e no mérito, a absolvição do Paciente
da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 por ausência de laudo
toxicológico.
É o relatório inicial. Passo a apreciar o pedido de provimento urgente.
No caso, observo, em juízo de cognição sumária, que estão preenchidos os
requisitos para a concessão da liminar pleiteada.
Com efeito, o acórdão impugnado consignou no julgamento dos embargos de
declaração os seguintes fundamentos: "De outro lado, o pedido subsidiário de concessão de habeas corpus
'em face da decisão de primeiro grau' apenas demonstra, por via transversa, o
inconformismo do recorrente.
Na sentença, o juízo a quo fundamentou:
[...] A materialidade e a autoria delitiva estão demonstradas nos
autos através da ampla prova testemunhal produzida ao longo da
instrução processual, bem como pela confissão da parte acusada em
seu interrogatório na fase judicial.
É possível verificar pelo conjunto de provas amealhado nos autos que
o acusado Clóvis Gasperin vendia substâncias ilícitas ("crack" e
cocaína) à usuários na cidade de São Miguel do Oeste, sendo
identificados os compradores Milton Cavaleri, Ivete Alves da Silva e
Maico Boaretto.
A venda das drogas foi confirmada pelos usuários tanto em seus
depoimentos na fase policial como quando ouvidos em Juízo, onde
afirmam claramente que, por diversos anos, adquirem cocaína e
crack do acusado Clovis Gasperin.(fl. 126).

Como visto, a materialidade delitiva foi reconhecida com base na
confissão judicial do ora embargante que encontrou correspondência nos
demais elementos dos autos (CPP, art. 197), notadamente nas declarações de
testemunhas que eram usuários do entorpecente comercializado por ele.
A ausência de apreensão de drogas na posse de determinado agente,
por si só, não afasta a materialidade do delito de tráfico de drogas, se os
demais elementos de prova colacionados durante as investigações e a
instrução probatória, não deixarem dúvidas de que houve a comercialização
clandestina de entorpecentes. " (fl. 259; grifei)
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de
que é imprescindível a realização de exame toxicológico na substância entorpecente
encontrada na posse do Apenado para comprovação da materialidade delitiva, salvo na
hipótese em que o laudo pericial provisório vem a ser confirmado por outros elementos
probatórios, como os depoimentos testemunhais e a confissão. Essa não é, todavia, a hipótese
dos autos, nos quais a materialidade foi reconhecida com base, exclusivamente, nos
depoimentos das testemunhas e na confissão judicial.
Nesses termos:
"HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO
ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
CONDENAÇÃO. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA.
IMPRESCINDIBILIDADE PARA A COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE
DO DELITO DE TRÁFICO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA
RELATORA. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO.
CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
POSSIBILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. PARCIAL CONCESSÃO DA
ORDEM.
1. A Terceira Seção desta Corte, nos autos do Eresp n.º
1.544.057/RJ, em sessão realizada 26.10.2016, pacificou o entendimento no
sentido de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a
condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sob pena de se ter
por incerta a materialidade do delito e, por conseguinte, ensejar a absolvição
do acusado. Ressalva do entendimento da Relatora.
2. Na espécie, não consta dos autos laudo toxicológico definitivo, não
tendo as instâncias de origem logrado comprovar a materialidade do crime de
tráfico de drogas, sendo de rigor a absolvição do paciente quanto ao referido
delito.
3. Para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n.º
11.343/06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito
de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É
indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e
permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância.
4. Habeas corpus parcialmente concedido a fim de absolver o
paciente quanto à imputação referente ao delito previsto no art. 33, caput, c.c

art. 40, inciso V, ambos da Lei n.º 11.343/06, mantidos os demais termos da
condenação." (HC 399.159/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 14/12/2017; grifei.) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA
EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA
MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO
DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE
EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO
POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO
QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO.
CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.
1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo
toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade
delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não
podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção
cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a
formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª
Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.
2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação
excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser
efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita
grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito
oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a
depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua
identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de
exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.
3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem
constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis)
que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também
fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes"
e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de
narcóticos já conhecidos e mais comercializados.
4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por
perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó,
entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes
pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito
pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.
5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão
isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a
materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar
realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a
autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.
6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão
embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público
Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é
acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial." (EREsp
1544057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,

TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016; grifei.)
Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido liminar para determinar,
até o julgamento final deste writ, a suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo Tribunal
de origem, a qual determinou a execução provisória da pena, e a consequente expedição de
alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.
Comunique-se, com urgência, ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina.
Requisitem-se as informações da Autoridade Impetrada.
Após, ouça-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 11 de julho de 2018.
MINISTRA LAURITA VAZ
Presidente