Rejeitada denúncia contra gerente de multinacional em ação sobre cartel de trens em SP

Por unanimidade de votos, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) restabeleceu decisão que rejeitou denúncia contra o gerente geral de uma multinacional, investigado pela prática de formação de cartel, fraude à licitação e por fraude em prejuízo da Fazenda Pública. O colegiado entendeu pela insuficiência da narrativa dos fatos na denúncia.

De acordo com a denúncia, houve uma suposta cartelização praticada pelo gerente em conluio com diretores de outras empresas multinacionais, visando a elevação artificial de preços para fornecimento e instalação de sistemas para transporte ferroviário em São Paulo.

Em primeiro grau, a denúncia foi rejeitada sob o fundamento de que como a cartelização pressupõe a convergência de esforços de modo a impedir que a administração pública alcance a melhor proposta, esse resultado não foi alcançado, uma vez que a licitação foi vencida por empresa estranha ao “pseudo cartel”.

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), no entanto, entendeu que a rejeição da denúncia não foi acertada. Segundo o acórdão, nos documentos juntados aos autos há evidências da formação de cartel entre as empresas apontadas na denúncia visando a elevação artificial de preços praticados em licitações promovidas por órgãos públicos estaduais, de forma que a responsabilidade penal do gerente e dos outros denunciados só poderia ser alcançada depois de terminada a instrução criminal.

Prescrição

No STJ, o entendimento foi outro. Em relação ao crime de fraude à licitação, mediante ajuste ou combinação (artigo 90 da Lei 8.666/93), o relator, ministro Nefi Cordeiro, verificou a prescrição da pretensão punitiva do estado por aplicação do artigo 109, IV, do Código Penal. O dispositivo estabelece prescreve em oito anos a pretensão punitiva estatal, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro.

“Transcorrido lapso temporal superior a oito anos desde a data dos fatos em 2 de maio de 2008, data do recebimento e abertura dos documentos e propostas da última licitação, até a data do recebimento da denúncia, em 30 de junho de 2016, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal, porquanto os fatos são anteriores à Lei 12.234/2010”, explicou o ministro.

Efetivo prejuízo

Em relação à fraude em prejuízo da Fazenda Pública, Nefi Cordeiro entendeu que, por se tratar de delito material, deve ser demonstrado o efetivo prejuízo aos cofres públicos na peça acusatória. Ele destacou, no entanto, o fato de que as empresas não conseguiram obter a adjudicação do objeto da licitação.

“Conforme registrou a própria decisão de rejeição da denúncia, o acordo supostamente praticado pelos denunciados não produziu nenhum efeito no processo licitatório. Os acusados perderam as duas licitações das quais participaram e o objeto adjudicado foi atribuído à empresa licitante vencedora e, nas que eventualmente venceram, foi porque ofertaram o menor preço”, disse.

Cartel

Em relação ao crime de cartel, Nefi Cordeiro destacou que o delito previsto no artigo 4º, II, da Lei 8.137/90 exige a demonstração de que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo domínio de mercado, mas que, no caso, as tratativas descritas na denúncia referiam-se apenas a duas licitações, uma para contratação de 320 vagões e a outra para aquisição de 64 vagões.

“As condutas tidas por anticompetitivas referiam-se exclusivamente a dois procedimentos licitatórios, sendo certo que, pela descrição da denúncia, não se pode inferir que os acordos narrados configurariam, no limite descrito, domínio de mercado, apto a subsumir no delito do artigo 4º, II, a, b e c, da Lei 8.137/90”, explicou o Ministro.

Pela “ausência de mínima descrição do efetivo prejuízo à Fazenda Pública exigido pelo artigo 96 da Lei 8.666/93, uma vez que o bem licitado foi adjudicado a empresa estranha ao suposto cartel; do domínio de mercado exigido pelo artigo 4º da Lei 8.137/90 para a caracterização do cartel e da demonstração de que as tratativas não ultrapassaram a fase de cogitação” o ministro entendeu pelo restabelecimento da decisão de rejeição da denúncia, com fundamento no artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.683.839 - SP (2017/0170283-0)
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
RECORRENTE : WOO DONG IK
ADVOGADOS : ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTRO(S) - SP065371
LUIZA A VASCONCELOS OLIVER - SP235045
JOSE ROBERTO DIAS DE MOURA - SP000000
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA
PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 90 DA LEI
8.666/93. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA
PUNIBILIDADE. ART. 96 DA LEI 8.666/93. CRIME MATERIAL.
RESULTADO NATURALÍSTICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO
À FAZENDA PÚBLICA. ART. 4º, II, DA LEI 8.137/93. CARTEL. AUSÊNCIA
DE DESCRIÇÃO DA CONCENTRAÇÃO DO PODER ECONÔMICO.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE RECONHECIDA, DE OFÍCIO.
PREJUDICADO, NO PONTO, O RECURSO. PROVIMENTO PARA
RESTABELECER A DECISÃO DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
1. Transcorrido lapso temporal superior a 8 anos entre a data dos fatos e o
recebimento da denúncia, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal
quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666/93, porquanto os fatos são anteriores à
Lei 12.234/2010.
2. O tipo penal do art. 96 da Lei 8.666/93, por se tratar de delito material, exige a
ocorrência do resultado naturalístico, com descrito prejuízo à Fazenda Pública.
3. Ausente a demonstração do prejuízo causado à Fazenda Pública, sequer
descrito, mormente porque a empresa que adjudicou o objeto da licitação não
integrava o cartel referido na denúncia, vê-se a atipicidade da conduta imputada.
4. O delito do art. 4º, II, da Lei 8.137/90 exige a demonstração que os acordos,
ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo domínio de mercado.
5. Não havendo descrição fática suficiente da concentração do poder econômico,
ou de que os acordos ajustados teriam sido efetivamente implementados com
domínio de mercado, não há falar em formação de cartel, porquanto não
demonstrada ofensa à livre concorrência.
6. A ausência de descrição do efetivo prejuízo à Fazenda Pública exigido pelo
art. 96 da Lei 9.666/93, uma vez que o bem licitado foi adjudicado a empresa
estranha ao suposto cartel, e da demonstração do domínio de mercado exigido
pelo art. 4º da Lei 8.137/90, impõe o restabelecimento da decisão de rejeição da
denúncia, com fundamento no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal.
7. Declarada de ofício a extinção da punibilidade de WOO DONG IK, quanto ao
delito do art. 90 da Lei 8.666/93, e julgado prejudicado, nesta parte, o recurso
especial, dando-lhe provimento para restabelecer a decisão de rejeição da
denúncia, quanto aos demais delitos.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na
conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, prosseguindo no
julgamento após o voto-vista regimental do Sr. Ministro Relator declarando de ofício a
extinção da punibilidade, julgando prejudicado o recurso e dando provimento ao
recurso especial, sendo acompanhado pelos Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro,
Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz, por
unanimidade, declarar de ofício a extinção da punibilidade, julgar prejudicado o
recurso e dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura,
Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 12 de dezembro de 2017 (Data do Julgamento)
MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator