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A quebra do sigilo no inquérito policial e a teoria do etiquetamento

A preservação da pessoa se faz interesse primordial em um inquérito policial, uma vez que a divulgação de suas informações ou a simples menção de que esta participa de tal procedimento já é capaz de gerar um sentimento superestimado na sociedade da qual o individuo faz parte.

Direito Penal | 23/ago/2015

O SIGILO NO INQUÉRITO E O INVESTIGADO

Uma questão inerente ao estudo se perfaz importante: Pode após o conhecimento do investigado que há alguma investigação sobre si, as informações serem mantidas em sigilo? A resposta que se procura está no artigo 20 do CPP onde a autoridade assegurará a descrição e sigilo necessários para a elucidação do problema.

Entre tantos exemplos, a literatura nos traz o jovem Joseph K., que se encontra em um manhã de domingo em meio a um inquérito policial, ou um processo criminal, que de fato, não lhe foi dada nenhuma informação. Ao entender que existe algo como um inquérito contra si, (nota-se que nem o personagem da obra sabe ao certo o que acontece, se é um inquérito ou processo em andamento) o senhor K. auxilia de todas as formas a justiça a fim de entender os porquês da presença de seu nome em algo do tipo.

Essa ficção é demonstrada na obra de Franz Kafka, onde o personagem se encontra uma situação em que nenhuma linha de ponderação ou inteligência a respeito do processo lhe foi informada, ou como o próprio Kafka escrevera: “... onde esta o juiz que ele jamais havia visto? Onde estava o alto tribunal ao qual ele jamais havia chegado?” A fim de encontrar e procurar a verdade como principio ecumênico, ou seja, por todos respeitados, o personagem se encontra em drama aterrorizante até o seu trágico final. A obra O Processo influenciou o pensamento dos críticos do Direito Processual Penal determinando novas formas de pensar os casos que surgiam.

Quanto ao inquérito policial, se o jovem K. nos dias de hoje se encontrasse em uma situação de investigado, ao saber que há um inquérito em seu nome, buscaria de todas as formas entender o que se trata tal procedimento. Ao seu advogado seria dado direito ao acesso aos autos do inquérito que já tenham sido realizados. Tourinho Filho afirma que:

...nenhuma restrição à defesa haverá, pois não há acusação. O jus acusationis não se exerce na fase de Inquérito Policial, inicia-se somente com o oferecimento da denuncia, aí, sim, ocorrerá o contraditório e a ampla defesa, erigido, alias, entre nós à categoria de dogma constitucional (art. 5 CF/88, LV). Argumentar-se que no Inquérito Policial a defesa deveria ser plena, no sentido mais amplo da expressão é manifesto equivoco, pois como já dissemos aí não existem acusados e sim, meros indiciados. (TOURINHO FILHO, 2009, p.)

Dessa maneira, não seria esperado do Estado na fase primaria da persecução, chamar ao procedimento o acusado ou o seu advogado para fazer parte da colheita de provas. Nessa fase, porem, há a investigação não aberta a ampla defesa e ao contraditório.

Por outro lado, o cidadão tem o pleno direito de saber se em caso de investigação ou processo que venha a ser de seu conhecimento contra si próprio, o que lhe é imputado contra e dessa forma, se assim desejar, prestar esclarecimentos mesmos que estes sejam de maneira informal. Quanto a isso o ilustre Jose Candido Albuquerque traz o seu conhecimento:

Importa dizer que o cidadão tem o direito de saber se, em sendo investigado ou processado, mesmo que por crime contra o sistema financeiro, em que o sigilo é previsto legalmente, terá ele a prerrogativa de conhecer as imputações, ainda na fase policial, e, portanto, prestar esclarecimentos — contraditório informal —, ou se é possível, no ordenamento brasileiro, estabelecerem-se situações nas quais o investigado, preso ou não, fique privado de tais informações. Vale dizer: a investigação,  depois de dada ao conhecimento público ou do próprio investigado, pode ser mantida sob sigilo para o investigado e seu advogado? Tem o investigado o direito de acompanhar, apresentar quesitos e questionar as perícias que serão feitas, uma única vez, por Peritos da Polícia na fase inquisitorial? (ALBUQUERQUE, 2005, p. 119)

Entre os dois doutrinadores expostos há um conflito de opiniões que define o que seria o direito do advogado dentro do inquérito policial.Para Albuquerque, com o intuito de garantir que não ocorram erros nem ilegalidades no processo este deve ser aberto, desde o inquérito, à pessoa do advogado, mesmo em segredo de justiça, não apenas se atendo aos fatos relativos a pessoa do acusado mas sim, todo o inquérito documentado:

...a única interpretação condizente com a preservação da ampla defesa, para lhe conferir a máxima efetividade sem o sacrifício de outro direito, é aquela que fixe o maior acesso possível ao inquérito, não se podendo restringi-lo às peças que digam respeito “à pessoa do investigado”. Ainda que formalmente não vinculadas à pessoa do investigado, as peças podem interessar à sua defesa, não havendo que opor a intimidade de terceiros para justificar o sacrifício daquela garantia. (ALBUQUERQUE, 2005, p. 119)

Para Fernando da Costa Tourinho Filho, o Inquérito Policial deve permanecer sigiloso e certas restrições devem ser respeitadas, afirmando que se contrario for, muitos atos investigatórios poderiam ser estragados e manipulados pela ação do investigado:

Não se concebe investigação sem sigilação. Sem o sigilo, muitas e muitas vezes o indicado procuraria criar obstáculos às investigações, escondendo produtos ou instrumentos do crime, afugentando testemunhas e, até, fugindo à ação policial. (TOURINHO FILHO, 2009, P. 51)

Ainda não se tratando de processo penal em si, mas sim de inquérito, a CF de 1988 em seu artigo 5, LX, traz o seguinte remédio:

Art. 5, LX: A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. (CF 1988)

Não havendo tais fatos que autorizem a restrição dessa publicidade o interesse do investigado em saber o porquê da investigação contra si deve ser respeitado. Para Albuquerque, o sigilo apenas se dá para uma finalidade e somente essa, que sirva apenas para a proteção do investigado/acusado perante a sociedade, a fim de assegurar os princípios da dignidade da pessoa:

Tal não se deve estender, entretanto, às peças do próprio inquérito policial, o qual, por incorporar diligências já concluídas, não potencializa nenhum prejuízo à investigação decorrente do acesso dos investigados. A única razão para a decretação do sigilo do inquérito, portanto, é a intimidade dos investigados, sendo o interesse público motivo para o sigilo da investigação, não do procedimento. (ALBUQUERQUE, 2005, p. 121)

Dessa forma, o sigilo no inquérito policial é inerente apenas ao fato da investigação, somente pode ser decretado a partir do momento em que a confidencialidade se mostrar indispensável. Deve-se compreender que o caráter unilateral e inquisitivo do inquérito atividade não pode suplantar as garantias fundamentais do indivíduo. Neste sentido, entende-se o sigilo não apenas para confirmar os atos investigatórios mas também, para celebrar o principio da dignidade da pessoa e da presunção de inocência.

Quanto ao acesso do advogado, é mister o entendimento da regra contida no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados no Brasil, Lei 8.906/1994, em seu artigo 7, XIV:

Art. 7º. São direitos do advogado: ...

XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

É interesse da norma acima assegurar ao profissional do direito o livre exercício de sua atividade e por ele, assegurar o direito do investigado. Uma vez representando interesses de seu cliente, o advogado não atua para si, mas sim, para esse cliente que lhe confiou a sua defesa. Dessa forma, a garantia do acesso ao advogado significa que o investigado por suposta pratica de uma infração penal terá o conhecimento daquilo que é colhido a seu respeito.

Ainda assim, tal norma não fez frente as dificuldades encontradas no dia a dia do advogado, onde não há a possibilidade de acesso aos autos algumas vezes, quando há alegação da autoridade policial que deve ser o sigilo preservado com intuito da garantia do bom andamento das investigações. Entretanto, essa questão alcançou os Tribunais Superiores que passaram então a decidir quanto ao acesso aos autos de inquérito pelo advogado do investigado, se seria permitido ou não. Todavia, para que não exista nenhum tipo de influencia externa que venham a prejudicar qualquer ato investigatório em andamento, então a vista dos autos fica reservada somente aos fatos já produzidos. Destarte entende-se que, se há alguma interceptação telefônica e o advogado do investigado tiver ciência desta, existem grandes chances de influencia nos resultados da demanda investigatória.

Para elucidar qualquer tipo de situação semelhante o Conselho Federal da OAB formulou a proposta de Sumula Vinculante 1-6 e a apresentou ao Supremo Tribunal Federal, que por sua vez aprovou após estudos realizados a respeito, a Súmula Vinculante nº 14, que trouxe a seguinte proposta:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Dessa forma aceita o Supremo o fato de que o advogado do investigado tenha o acesso irrestrito aos autos do inquérito, ás informações já documentadas e autuadas na pasta do processo. Assim, tutelado o direito do advogado e de seu cliente, conclui-se que a continuidade das futuras diligencias não sofrem nenhum tipo de alteração ou influencia externa, uma vez que a essas não são possíveis nenhum tipo de acesso.  Uma vez incorporadas aos autos as peças das diligencias já realizadas, não há sentido em priva-las da concepção do operador do direito que busca acima de tudo o exercício da ampla defesa. Para o Ministro Cezar Peluso em seu voto que consta no HC 88.190 é claro que:

4. Há, é verdade, diligências que devem ser sigilosas, sob o risco do comprometimento do seu bom sucesso. Mas, se o sigilo é aí necessário à apuração e à atividade instrutória, a formalização documental de seu resultado já não pode ser subtraída ao indiciado nem ao defensor, porque, é óbvio, cessou a causa mesma do sigilo. (...) Os atos de instrução, enquanto documentação dos elementos retóricos colhidos na investigação, esses devem estar acessíveis ao indiciado e ao defensor, à luz da Constituição da República, que garante à classe dos acusados, na qual não deixam de situar-se o indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa. O sigilo aqui, atingindo a defesa, frustra-lhe, por conseguinte, o exercício. (...) 5. Por outro lado, o instrumento disponível para assegurar a intimidade dos investigados (...) não figura título jurídico para limitar a defesa nem a publicidade, enquanto direitos do acusado. E invocar a intimidade dos demais acusados, para impedir o acesso aos autos, importa restrição ao direito de cada um do envolvidos, pela razão manifesta de que os impede a todos de conhecer o que, documentalmente, lhes seja contrário. Por isso, a autoridade que investiga deve, mediante expedientes adequados, aparelhar-se para permitir que a defesa de cada paciente tenha acesso, pelo menos, ao que diga respeito ao seu constituinte. (HC 88.190, Relator Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgamento em 29.8.2006,DJ de 6.10.2006)[1]

Com o prelecionado pelo R. Ministro fica claro a posição de que, em casos de inquéritos com muitos investigados, cada um pode, por intermédio de seu advogado, conhecer as causas do inquérito já documentado e que não interfiram na produção de novas provas. O sigilo garantindo pelo principio da dignidade e da presunção de inocência deve ser mantido perante aos outros, porem, é dever então da autoridade policial que investiga o fato engendrar o acesso de todos os advogados sem prejudicar os outros investigados. Assim, o advogado pode ter acesso aos autos e mesmo o direito da intimidade de cada um não pode impedir o acesso do defensor ao que esta documentado no processo. 

Todavia, a Súmula 14 busca o vinculo constitucional de fato, ao apregoar acesso á ampla defesa, positivando dessa forma atos que permaneciam ocultos legalmente. Para Scarance Fernandes a realização de tal norma publica definitivamente saindo da esfera individual partindo, holisticamente, a todos:

Essa visão de defesa como direito, incontestável sem dúvida, é ampliada quando a defesa é analisada numa perspectiva constitucional, não mais presa ao círculo restrito de uma ótica individual, revelando-se, então, como garantia da própria sociedade (SCARANCE FERNANDES,2002, p. 26)

Com a sumula em questão que considera o principio da ampla defesa, se entende que o intuito do legislador é revigorar o arcabouço constitucional no Direito Processual Penal com uma visão social mais resistente, que busca a finalidade em perpetuar a publicidade, a ampla defesa e contraditório mesmo antes que se inicie o processo em si. O artigo 5º da CF/88 dispõe de forma a validar a ampla defesa, e, mesmo sendo anterior á Súmula aqui estudada cedeu a ela força constitucional:

LV — aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Da mesma forma, a Súmula 523 do STF afirma que o acusado deve ter a sua defesa e que sua falta acarreta a nulidade absoluta do processo. Para que exista a defesa de forma sóbria e exata, o advogado então pode consultar os autos do inquérito, mesmo antes da transformação deste em um processo criminal, para que daí possa afirmar, validar, consultar e engendrar as suas teses no caso concreto:

No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu. (Súmula 523 do STF)

Ao se deparar com o enunciado do STF onde há a afirmação da Carta Magna e de seus princípios, nota-se também que, mesmo sendo diferentes entre si os conceitos que definem o inquérito e o processo, a ausência de interação do advogado ao inquérito causado por terceiros, (autoridade policial), deve ensejar a nulidade absoluta da demanda em questão, pois houve o prejuízo ao então réu do processo.

Outro grande prejuízo diz respeito a uma possível perda desse sigilo que conserva a vida do investigado que, passa por drásticas e inconvenientes mudanças mesmo antes de qualquer processo ter sido instaurado contra si. Esse é o assunto abordado no próximo capítulo.

DA QUEBRA DO SIGILO E A TEORIA DO ETIQUETAMENTO

“Alguém devia ter caluniado Josef K., visto que uma manhã o prenderam, embora ele não tivesse feito qualquer mal.” – trecho inicial de O processo.

Ante ao todo exposto se pode imaginar um perigoso caminho a frente daquele que está sendo investigado: e se seus dados, suas informações ou o seu infortúnio de fazer parte de alguma investigação criminal partisse do sigilo ora discutido para a mais intensa publicidade? É certo que fere os princípios quais foram destacados neste trabalho, entre eles, o principio da presunção presumida da inocência, onde até a sentença condenatória penal transitada em julgado  não há culpados, e o principio da dignidade da pessoa. Todavia, existe outra vertente estudada pela sociologia do desvio, mais precisamente por Howard Becker[2] que traz a Teoria do Etiquetamento. Tais estudos consistem em uma serie de expectativas que o individuo carrega sobre si ao conviver dentro das sociedades, e que, ao frustrar algumas dessas expectativas, poderia estar fadado a uma marca, como um estigma que permanece. Esse estigma refere-se a essa conotação que pode acompanhar o individuo pelo resto de sua vida. Um exemplo disso, aos internos que fazem parte da população carcerária existe uma marca que o irá acompanhar em toda sua vida na sociedade, podendo ser qualquer característica, mas que, não concilie com as expectativas sociais acerca do indivíduo já basta para a sua estigmatização. Ao frustrar as expectativas impostas pelo social o estigma pode aparecer em forma de alcunha depreciativa, que o acompanha deveras.

Essas reações da sociedade em torno do individuo, criam uma etiqueta de fácil percepção, ou seja, tal qual a um rótulo que ele carrega e que serve para identificar seus problemas passados, suas virtudes, sua identidade.   Assim, os indivíduos são marcados por atos praticados no passado e tal rotulação tem a finalidade de mantê-los afastados do convívio da sociedade, uma forma de controle contra o estigmatizado. Essa marca surge e se aperfeiçoa em reuniões, encontros, enfim, na vida social daqueles que cercam o rotulado. Para Elias a força de fofoca pode ser devastadora:

A fofoca (...) tem dois polos: aqueles que a circulam e aqueles sobre quem ela é circulada. Nos casos em que o sujeito e o objeto da fofoca pertencem a grupos diferentes, o quadro de referências não é apenas o grupo de mexeriqueiros, mas a situação e a estrutura dos dois grupos e a relação que eles mantêm entre si. Sem esse quadro de referência mais amplo, é impossível responder a uma pergunta crucial: saber por que a fofoca pode vir a ser tão derradeira. (ELIAS E SCOTSON, 2000:130)

Essa forma de controle individual Becker chama de Labeling Approach ou Teoria da Rotulação Reconsiderada. O estudo do individuo que é portador do rótulo passa então a ser definido pela situação que incentivou tal rotulação, e tal qual um epíteto pode prevalecer para sempre.

O sigilo no inquérito e no decorrer de todo o processo investigatório da autoridade policial é a principal arma utilizada contra essa situação, que pode, indiscriminadamente e sem motivos, incriminar alguém socialmente mesmo que essa pessoa seja considerada pela justiça inocente de todas as acusações. Não há nessa fase nenhum tipo de inocência presumida uma vez que o clamor popular e o conhecimento empírico perfazem grandes ardis em situações como essas, espalhando informação muitas vezes dispersas do que realmente há no inquérito policial, marcando para sempre o individuo.

Dessa forma a nomenclatura de “sujeito investigado” prevalece perante a sua identidade, considerando o rotulo estudado por Becker.

É imprescindível para o investigado o sigilo no inquérito, mas é necessário ao seu advogado a abertura dessa via para que não haja nenhum tipo de cerceamento de defesa.

O sigilo garante todos os princípios constitucionais em relação ao individuo, até que a sua situação seja de fato esclarecida, em busca da iminente justiça.

REFERÊNCIAS

BECKER, Howard S., Outsiders, Editora Zahar, Rio de Janeiro, 2008.

BITTENCOURT DE ALBUQUERQUE, José Cândido. Da Tolerância à Intolerância – no contexto das liberdades individuais e coletivas. In: SANTOS, Maria Helena Carvalho. (Coord.). : Nas Fronteiras da

Intolerância. Lisboa: Instituto de Estudos Portugueses – Faculdade de Ciências Sociais e Humanas – Universidade Nova de Lisboa, 2005.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.FILHO, Fernando Costa Tourinho. Processo Penal. Vol. 01. Ed. 31ª. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 49

CASER, Renzo.  O sigilo no inquérito policial. 2010. 39p. Monografia (Graduação em Direito) – Faculdade Capixaba de Nova Venécia - UNIVEN. Nova Venécia. 2010.

ELIAS, Norbert. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das relações de poder a partir de uma pequena comunidade/ Norbert Elias e John L. Scotson. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2000.

HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito Penal. Tradução de Pablo Rodrigo Aflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.

KAFKA, Franz. O Processo. Tradução Marcelo Backes. Porto Alegre, LPM Pocket Editora, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 168-169p.

SCARANCE FERNANDES, Antonio. A reação defensiva à imputação. São Paulo: Revista dos tribunais, 2002.

[1]http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1230Acessado em 19 nov. 2014.

[2] Becker, Howard S. – Outsiders, 1960. Estudos sobre Sociologia do Desvio e a Teoria do Etiquetamento ou Labeling Approach.

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