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Crime de perigo abstrato: uma análise de sua legalidade e constitucionalidade à luz do princípio da culpabilidade

Visa apresentar as diferentes formas de pensar o perigo no Código Penal e como foi se formando, ao longo dos anos, um saber dogmático penal sobre o perigo.

Direito Penal | 14/fev/2012

1 INTRODUÇÃO

Desde os primeiros momentos do pensamento humano existe a tentativa de saber o que se passa na mente do seu próximo para este vir a cometer crimes e procura desde então formas de punir este tipo de conduta. A certeza de que não haveria a partir desses primeiros crimes uma sociedade respeitosa quanto aos bens de outrem, começa-se a pensar uma justiça e punição para tais atos.

Este artigo utiliza-se de manuais e livros de história do Direito Penal de datas passadas no sentido de dar teor histórico mais elevado sobre o tema do desenvolvimento do direito penal através de um aspecto evolutivo. Adota idéias difundidas por escritores, procura prestar informações sobre os principais elementos da história do direito penal.

2 O CONCEITO DE PERIGO

Antes de iniciar a abordagem temática delimitada é interessante e oportuno que se aponte o conceito que o termo “perigo” apresenta.

O Código vigente substituiu a nomenclatura “Dos crimes contra a tranquilidade pública” da legislação anterior, que era fruto do Código italiano de 1890, pela ementa “Dos crimes contra a incolumidade pública”, emprestada também da legislação italiana, mais precisamente no Código penal italiano de 1930. Em qualquer dos casos, o conceito de tranquilidade ou incolumidade passa pelo crivo do entendimento do que se entende por perigo, porquanto se realça desde logo, em ambas as legislações, a necessidade de compreensão daquilo que se deve entender por perigo comum.

Poderíamos, desde logo, estabelecer em resumo rápido que perigo é a mera possibilidade de dano projetada no mundo exterior. Porém, essa manifestação no mundo externo se apresenta com potencialidade de criar ameaça de lesão a um determinado número de pessoas, ou seja, pessoas não individualizadas. Tal característica se extrai quando se considera que se trata antes de tudo de um crime de perigo comum (vago ou vacante) e como tais delitos atingem bens e interesses da coletividade são chamados de pluriofensivos. Destarte, quando a lei toma por bem incriminar tais estas violações ou destruições não proíbe tão-somente as ações que significam além da violação e destruição do bem o perigo que disso possa a vir ocorrer.[1]

A proteção a tais bens jurídicos é feira por meio de uma dupla couraça, de molde a proteger em alta medida tais bens, de modo a abranger o livre e tranqüilo desfrute, mas se buscarmos diretamente o bem jurídico próprio, direto, irmãos concluir que as normas protetoras dirigem-se diretamente para a segurança, posto que elas não preocupam diretamente em cobrir os bens de danos, mas apenas dos riscos. É correlativo que a ideia de segurança vincula-se à de perigo e não à de lesão.[2]

Tão relevante é esse interesse de proteção, que o Estado entendeu de reconhecer um bem jurídico merecedor de reforçada tutela penal, incriminando certos fatos pela mera possibilidade de criação de perigo à vida ou integridade física e até ao patrimônio de pessoas indeterminadamente consideradas. Conseqüentemente, nos crimes de perigo ocorre antecipação (adiantamento) da proteção do direito penal no sentido de evitar a destruição de bens jurídicos essenciais, por meio de atuação preventiva da lei.[3]

Na doutrina há três correntes que divagam sobre o tema e tentam conceituar a essência do perigo. São elas: a teoria subjetiva, a teoria objetiva e a conciliadora teoria objetiva-subjetiva.

A teoria subjetiva entende não existir perigo objetivamente, concretamente, posto que não passa de uma criação do espírito humano. O perigo, para esta corrente, não é uma coisa de concreto, porque não é uma realidade, mas sim um juízo lógico, uma mera previsão. Basta a sensação de insegurança para que o crime esteja concretizado.[4]

A corrente que defende a objetividade do perigo baseia sua opinião na possibilidade não distante de lesão do bem jurídico tutelado. A afirmação sobre ocorrer ou não essa possibilidade é produto de um juízo de perigo que deve ser realizado por juiz a partir de uma concepção a priori dos acontecimentos e tomando como regra de mediação a experiência, uma espécie de empirismo penal, na qual observar-se-á quantos momentos de perigo como aquele realmente se concretizaram.[5]

A terceira corrente é o meio termo das outras duas: não nega realidade objetiva de perigo, mas sustenta também a presença de um juízo pessoal sobre tal realidade. Para tal corrente o perigo é uma realidade objetiva, não uma simples criação da nossa mente. Tudo isso é verdadeiro, mas não interfere que seja um conceito normativo (pois deve-se analisar o caso concreto) feito pelo juízo da nossa inteligência. A corrente eclética acredita que é com base em um prognóstico que ligamos entre ambos, os eventos de perigo e de dano e é sempre com fundamento numa valoração que podemos qualificar determinada situação como perigosa.[6]

3 PERIGO CONCRETO E PERIGO ABSTRATO

A doutrina ainda distingue os crimes em de perigo concreto e de perigo abstrato. Crime de perigo concreto é a existência de uma situação de perigo que constitui uma elementar do tipo que deve ser verificada caso a caso. Os crimes de perigo abstrato não há a especificação de verificar elementares do tipo, posto que o perigo se presume, também por isso chamado “crime de perigo presumido”.[7]

Nesse ponto a discussão é mais ferrenha. Há doutrina que entende não haver um porque de dar-se a tais expectativas de perigo o nome de crime, pois não existe um perigo meramente abstrato, pois perigo é sempre perigo, é sempre a temeridade de que se possa ocorrer um dano, logo só há perigo concreto, sendo o termo “perigo abstrato” um equívoco doutrinário porque não se concebe um perigo de um perigo. Os defensores da corrente abstrata ressaltam que o código penal brasileiro traz o que a doutrina chama de impaciência do legislador, pois a norma não abre mão de antecipar-se ao fato, o perigo criminalizado é aquele que ultrapassa o limite de tolerância para uma vida tranqüila e segura em comunidade. A defesa é de que se por um lado o art. 13 do Código Penal exige resultado jurídico relevante, por outro lado crimes sem resultado lesivo devem ser criminalizados pela importância dos bens jurídicos protegidos.[8]

Em verdade, faltando a probabilidade de dano, temos (como já citado) um perigo de perigo, uma espécie de perigo remoto que se esvai no inverossímil, um vácuo doutrinário. Em tal situação não existirá possibilidade (nem probabilidade) de qualquer dano ao patrimônio ou à honra da pessoa. Os crimes de perigo abstrato acentuam-se (com certa originalidade) sua utilização nos campos mais complexos de legislação, âmbito esses os quais há necessidade de política de segurança mais arguto, a exemplo, da proteção ao meio ambiente.[9]

4 CRIMES DE PERIGO ABSTRATO E O PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

Entre outras discussões, uma que se revela controversa e acalorada é a questão da constitucionalidade da aplicação de pena a crimes de perigo abstrato, justamente pela violação ao princípio da culpabilidade. Para compatibilizar com a legislação vigente, os defensores de que é possível se aplicar crimes de perigo abstrato abandonam a presunção absoluta e passam a aceita uma presunção relativa, que é aquela que admite prova em contrário. No entanto, ao atuar desta forma há patente violação além de outros, do princípio da intervenção mínima, em que é consagrado que se deva criminalizar uma conduta só se esta constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.[10]

É consenso geral entre os penalista e o mundo jurídico de que não pode haver crime sem culpa. Esta é a consagração do princípio da culpabilidade, considerado base da imputação penal. Tal princípio afasta a responsabilidade objetiva. Não atuando de forma dolosa ou mesmo culposa, ninguém responde por um resultado inesperado, como nos lembra. A culpabilidade diz respeito à reprovação social do injusto. Assim sendo, não é bastante que a conduta em verificação seja típica e antijurídica, é necessário também que reste considerada culpável. A culpabilidade, além de determinar a quem será imputada determinada pena, também serve de limite para a aplicação dessa pena, ou seja, o indivíduo responde pela conduta na medida de sua culpabilidade.[11]

Crimes de perigo abstrato conjeturam a criação de um perigo pelo autor da conduta, ou seja, o agente é punido pela simples desobediência da lei, mesmo que não se comprove existência de lesão (ou mesmo de ameaça de lesão) ao bem tutelado, de qualquer consequência juridicamente relevante. Esta presunção de perigo e a tipificação vaga do crime deixam dúvidas e é alvo de críticas em relação à sua constitucionalidade, o que ocorre também como a dos crimes de perigo abstrato. Tal presunção fere vários princípios constitucionais. Além do mais não respeitam a composição basilar do tipo penal e de ser declaração de técnica legislativa altamente reprovável, ainda mais quando garantias fundamentais do cidadão são desrespeitadas. Uma vez que crimes de perigo abstrato não contem em suas descrições a devida exposição do comportamento a ser acoimada. As condutas previstas, porquanto não se exige uma seqüela normativa, presumem o restante da conduta, fechando os olhos para arbitrariedades por parte daqueles que aplicam a lei, e de acordo com a seletividade causam, inclusive, prejuízo ao réu.[12]

Sanção penal somente deve existir quando da efetiva lesão ou ameaça dessa lesão a um bem jurídico. Prever perigo prescinde de uma iminência de prejuízo, castigando o sujeito que não ofendeu qualquer tutela jurídica. Então, a proporcionalidade não é respeitada na medida em que não há lesão ou ameaça de lesão e há aplicação de pena. Ora, não havendo que se falar em pena, muito menos se pode falar em uma punição proporcional ao bem jurídico. Punição proporcional é punição de acordo com o que se feriu, na medida em que se feriu e nesse caso não houve feridas a qualquer bem juridicamente tutelado.[13]

Esta presunção de perigo dos crimes de perigo abstrato fere fortemente a presunção de inocência. Ora, o a própria Constituição diz que no seu art. 5º, LVII que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ou seja, presume-se a inocência até que sentença condenatória esteja transitada em julgado, motivada em provas produzidas dentro do devido processo legal, vale ressaltar. Além disto, em havendo dúvida sobre a existência do fato ou da autoria deste fato, o juiz deve decidir pela inocência (in dubio pro reo). O Código Penal, como norma infraconstitucional não pode restar incógnito perante tal preceito, mas é justamente o que faz ao presumir o réu culpado, sem que haja prova da ocorrência de pelo menos um perigo ao bem jurídico, buscando atuar no mero perigo de um perigo.[14]

A culpabilidade (entendida como a existência de culpa) é simplesmente desconsiderada nestes crimes de perigo presumido, já que basta ser pratique a conduta descrita no tipo, presumindo o legislador a culpa do sujeito, fundamentada em regras de experiência, por experiências lógicas, baseadas em um positivismo ultrapassado e retrógrado, em que basta se aplicar a premissa maior (a lei em si) sobre um a premissa menor (a conduta praticada). Atualmente, há tendência à criação de microssistemas jurídicos[15], resposta à necessidade do Direito de escoltar a dinâmica social. O surgimento de novos bens jurídicos, considerados indispensáveis para convivência pacífica em sociedade, fez com que o legislador tentasse prover os anseios sociais por meio de maximização da atuação do Direito Penal. O problema é que ao injetar o Direito Penal nestes microssistemas, o próprio Direito Penal passa a ser utilizado numa área estranha. Assim, tutelam-se bens não tradicionais e limitam-se as garantias fundamentais do cidadão, garantias essas trazidas no seio da Constituição.[16]

Normas em branco, tipos abertos e os crimes de perigo abstrato são utilizados numa espécie de soberba legislativa, cooperando para levar o Direito Penal contra o caminho da história, esquecendo que o Direito Penal é utilizado em ultima ratio e corroborando para a formação de um Direito Penal máximo, corolário da sociedade do terror. Não se pode admitir um Estado o qual se vangloria de ser Democrático de Direito que direitos fundamentais do ser humano sejam mitigados como resultado da utilização do Direito Penal como um símbolo de poder, ignorando o desempenho básico de tutela de bens jurídicos de maior relevância. É inegável a importância dos bens guardados pelos tipos de perigo abstrato, no entanto o Direito Penal não é o exclusivo instrumento e nem o mais apropriado para protege-los. A Constituição Federal 1988 não permite uma interpretação fechada do ordenamento jurídico. Faz-se necessário que o operador do direito entenda e aplique a norma de forma sistemática, isto é, baseando antes nos princípios constitucionais e só após nas regras abaixo da Carta Maior. [17]

5 CONCLUSÃO

Por meio de uma interpretação à luz dos princípios e da Constituição do Direito Penal, no tocante aos crimes de perigo, a única posição que parece seguir a racionalidade é a de que não deveriam existir crimes de perigo abstrato, pois todo crime de perigo deve gerar perigo concreto e precisa de autêntica constatação da iminência de lesão.

Pode-se observar que ao longo dos anos o objetivo do Direito Penal foi sempre a punição pelo ato cometido. Seja investigando a intenção ou não do cometimento do crime os juristas penais buscaram sempre uma forma de fazer com que tal delito não fosse mais cometido. Todo esse arcabouço formado ao longo das Idades foi sempre legitimando que uns ditariam o Direito e outros acatariam essas ordens e estariam sujeitos às penas e crimes criados pelo Estado.

Os pensamentos foram evoluindo em tempos antigos e, até mesmo, retroagindo em eras mais modernas conforme fosse a utilidade que o Direito tivesse para as classes dominantes e sob o escopo da busca por uma sociedade justa aplicam diversas formas de pensar o Direito como forma de legitimar sua vontade: a manutenção do status quo. Isso mostra que o Direito Penal de certa forma não evolui apenas acompanha os caminhos que o homem segue na história.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, V. R. P. Sistema penal Maximo x cidadania mínima: códigos da violência na era da globalização.. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

BARATTA, Alessandro, Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam), Editorial B de F, Buenos Aires, Argentina, 2004.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica do direito penal, Rio de Janeiro: Revan, 2003.

BETTIOL, Guiseppe. Direito penal. São Paulo: RT, 1996.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal, v.1. São Paulo: Saraiva, 2000.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal. São Paulo: Del Rey, 2002.

FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. 11ª ed., Rio de Janeiro: Graal, 1997.

GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1989. Tese. Fadusp. São Paulo.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1982. Disponível em <www.pdf-search-engine.com/nelson-hungria-pdf.html>.

OLIVEIRA, Marco Aurélio Costa Moreira de. Crimes de perigo abstrato. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br>, acesso em 10 out. 2009.

PIERANGELLI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. v. 2. São Paulo: RT, 2007.

SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. Buenos Aires: Editorial La Ley. 1996.

[1] PIERANGELLI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. v. 2. São Paulo: RT, 2007.

[2] SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. Buenos Aires: Editorial La Ley. 1996.

[3] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1982. Disponível em <www.pdf-search-engine.com/nelson-hungria-pdf.html>.

[4] PIERANGELLI, op. cit.

[5] Id. Ibid.

[6] Id. Ibid.

[7] OLIVEIRA, Marco Aurélio Costa Moreira de. Crimes de perigo abstrato. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br>, acesso em 10 out. 2009.

[8] BETTIOL, Guiseppe. Direito penal. São Paulo: RT, 1996.

[9] OMERO, Diego. Reflexões sobre os crimes de perigo abstrato . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 439, 19 set. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5722>. Acesso em: 26 out. 2009.

[10] BARATTA, Alessandro, Criminología y Sistema Penal (Compilación in memoriam), Editorial B de F, Buenos Aires, Argentina, 2004.

[11] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal, v.1. São Paulo: Saraiva, 2000.

[12] QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter subsidiário do direito penal. São Paulo: Del Rey, 2002.

[13] SMANIO, Gianpaolo Poggio. A Tutela Penal Constitucional. São Paulo: RT, RBCCRIM, jul./set. 2002.

[14] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Presunção de inocência e prisão cautelar. 1989. Tese. Fadusp. São Paulo.

[15] FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. 11ª ed., Rio de Janeiro: Graal, 1997.

[16] BATISTA, Nilo. Introdução crítica do direito penal, Rio de Janeiro: Revan, 2003.

[17] ANDRADE, V. R. P. Sistema penal Maximo x cidadania mínima: códigos da violência na era da globalização.. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

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