A evolução histórica da arbitragem internacional e do Mercosul

O início da arbitragem internacional

A arbitragem é um instrumento altamente moralizador e afasta de pronto o formalismo exagerado, processando-se com a máxima celeridade. Os conflitos exigem soluções boas ou más, porém eficazes e sumamente velozes.

A efetividade da jurisdição é uma aspiração antiga, e para que essa aspiração se realize é necessário o urgente desenvolvimento de novas técnicas. É de notório conhecimento que a morosidade da atuação jurisdicional é um terrível mal do poder judiciário, e não é só a atualização das leis processuais que se faz necessária, mas precipuamente a mudança dos paradigmas judiciários, capaz de responder à preocupação da sociedade.

No terceiro milênio, antes de Cristo, temos a primeira notícia sobre a arbitragem como mecanismo pacífico de solução de conflitos internacionais, quando o rei Kish Mesilim resolveu um diferendo fronteiriço, na região da Mesopotâmia.

Desde a antigüidade, os conflitos entre os homens nem sempre foram resolvidos com o uso da força. Assim como os conflitos entre homens de um mesmo grupo social, tiveram a solução mediante o recurso a órgãos judicantes. A doutrina costuma afirmar que, nas contendas entre as primitivas tribos, existiam procedimentos pacíficos, tais como a mediação e a arbitragem.

Na Grécia, os Conselhos dos anfitriões, embora tivessem fins religiosos, exerciam influência política, eram os árbitros supremos das controvérsias entre as cidades helênicas, bem como agia o Papa que, durante a idade média, solucionava os litígios entre os Estados da cristandade, agindo também da mesma forma os senhores feudais que também era comum receberem o encargo de arbitro de seus vassalos.

Com o surgimento dos Estados modernos, a arbitragem foi deixada em segundo plano, pelo fato de os novos Estados, zelosos por sua soberania, não mais aceitarem a submissão ao seu julgamento por terceiros. A arbitragem renasceu no cenário Internacional somente a partir do século XVIII. Todavia, durante esse período a arbitragem jamais deixou de ser utilizada para questões de menor envergadura Internacional.

O Tratado Jay foi o marco histórico que determinou o retorno da arbitragem como mecanismo de solução de conflitos entre os Estados. Este instrumento preconizava que todas as controvérsias que versavam sobre demarcação de fronteiras, divergências comerciais, financeiras entre outras decorrentes da independência dos Estados Unidos da América, em relação ao Reino Unido, seriam submetidas a uma comissão arbitral mista, que funcionou até o ano de 1831, tendo sido extremamente positivos os resultados. Comissão esta, dotada de competência para tomar decisões obrigatórias a serem cumpridas pelas partes.

A técnica utilizada nesta época era a da arbitragem diplomática. De um ponto de vista orgânico, tratava-se de um árbitro único, um homem político, quase sempre um chefe de Estado, por conseguinte um par, e não um juiz profissional. A decisão arbitral era uma transação, um compromisso mais ou menos equilibrado entre pretensões opostas, não um julgamento de direito.

Em 1871 foi promulgada nos Estados Unidos o Tratado de Washington, trazendo como novidade o seguinte: a) o tribunal arbitral, formado por cinco árbitros, três destes árbitros de nacionalidade diversa dos Estados envolvidos no conflito; b) o objeto da arbitragem deveria ser analisado e julgado, exclusivamente, pelas fontes do direito Internacional.

O primeiro tratado internacional de arbitragem permanente foi celebrado em 1880, entre os Estados de São Salvador e Colômbia, seguindo-se outros a partir de 1883, com as Repúblicas da América Central.

O Brasil, em meados de 1800, participou como árbitro[1] de várias arbitragens internacionais, bem como, por diversas vezes, se submeteu a procedimento arbitral como parte[2].

INÍCIO DA ARBITRAGEM NO ÂMBITO DO MERCOSUL

Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, em 1991, assinaram um tratado que propunha a criação em 4 anos do Mercado Comum do Sul. Tratado esse, chamado de Tratado de Assunção, que implicaria a livre circulação e fatores de produção e a coordenação de políticas macroeconômicas e políticas comerciais.

O Tratado de Assunção foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº. 197, de 25/08/91 (publicado no Diário Oficial em 26/09/91) e promulgado através do Decreto nº. 350 (Diário Oficial de 22/11/91).

Algumas desavenças comerciais surgiram entre os Estados Partes, que acabaram sendo resolvidas através do Sistema de Solução de Controvérsias, e dentro desse sistema, encontramos a mediação e a arbitragem, inicialmente pelo Protocolo de Brasília em 1991 e posteriormente aperfeiçoado pelo Protocolo de Olivos em 2002, com regras processuais mais claras.

Os mecanismos de soluções de controvérsias do MERCOSUL, organizado pelo Protocolo de Brasília, apenas era baseado em negociações e arbitragem entre os Estados Partes. Para aperfeiçoar esse mecanismo foi instituído o Protocolo de Olivos em 2002, que criou uma instituição de recurso, a fim de criar uniformidade na interpretação das Leis do MERCOSUL. Mas apenas os Estados, entretanto, tem o direito de acessar esse mecanismo.

No artigo 3º do Tratado de Assunção[3], estabeleceu que durante o período de transição do MERCOSUL, que se estenderia desde a entrada em vigor do tratado até 31 de dezembro de 1994, os Estados Partes adotariam um sistema de solução de controvérsias.

Este Tratado trouxe três importantes instrumentos para regular o sistema de solução de controvérsias. O primeiro instrumento do sistema foi o anexo II do Tratado de Assunção, sobre “Solução de Controvérsias”, vigente a partir de 29 de novembro de 1991.

O segundo instrumento do sistema foi o Protocolo de Brasília, aprovado na Primeira Reunião do Conselho do Mercado Comum, realizada no dia 17 de dezembro de 1991 em Brasília (MERCOSUL/CMC/DEC. Nº. 1/91) que entrou em vigor a partir de 22 de abril de 1993.

Acrescentando-se ao Anexo o Protocolo de Ouro Preto sobre o “Procedimento Geral para as Reclamações nas Comissões de Comércio do MERCOSUL”, de 17 de dezembro de 1994, e o Regulamento do Protocolo de Brasília (MERCOSUL/DMC/DEC. Nº. 17/98).

Por último, o terceiro instrumento do sistema que foi o Protocolo de Olivos, firmado em 18 de fevereiro de 2002, que entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 2004, sendo estabelecido no artigo 53, in verbis.

Art. 53 do Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul

Antes de culminar o processo de convergência da tarifa externa comum, os Estados-Partes efetuarão uma revisão do atual sistema de solução de controvérsias, com vistas à adoção do Sistema Permanente de Solução de Controvérsias para o Mercado Comum a que se refere o numeral 3 do Anexo III do Tratado de Assunção.

Este artigo diz que será efetuada uma revisão do mecanismo de solução de controvérsias instituído no protocolo, antes de finalizar o processo de convergência da tarifa externa comum, prevista para o ano de 2006, a fim de adotar um sistema permanente de solução de controvérsias para o MERCOSUL, segundo previsto no Tratado de Assunção, Anexo II, 3.

Modificar o sistema de solução de controvérsias era um tema bastante discutido entre os órgãos do MERCOSUL e também entre juristas. Começou a tomar corpo quando na Reunião de Coordenadores, as delegações dos Estados Partes apresentaram uma série de propostas. Entre os aspectos pontuais, podemos enumerar pontos que foram de consenso das delegações como: 1) controle de cumprimento dos laudos arbitrais; 2) as eventuais sanções por não cumprimento dos mesmos; 3) a composição da lista de árbitros; 4) o cômputo dos prazos estabelecidos no Protocolo de Brasília.

Pouco tempo depois de serem levantadas estas questões, foi aprovada a Decisão nº. 25/2000 sobre o “Aperfeiçoamento do Sistema de Solução de Controvérsias do Protocolo de Brasília”. Instrumento pelo qual foi incumbido o grupo as hoc sobre Aspectos Institucionais do MERCOSUL de efetuar a análise necessária para propor a reforma, estabelecendo como prazo o dia 10 de dezembro de 2000.

Após esta reunião foram levantados outros tópicos importantes que levaram a criação de alguns grupos, como o Grupo de Alto Nível, que foi estabelecido para concretizar o trabalho empreendido pelo Grupo ad hoc sobre Aspectos Institucionais, se reunindo em diversas oportunidades.

Continuando com as negociações de diversas posições, resultou finalmente no projeto que precedeu a aprovação do sistema de solução de controvérsias na Reunião de Cúpula de Olivos, em fevereiro de 2002.

INICIO DA ARBITRAGEM NOS PAÍSES QUE COMPÕEM O MERCOSUL

Argentina

Na república Argentina, a arbitragem está regulamentada em códigos processuais provinciais e ainda pelo código de processo civil e comercial.

O Congresso nacional Argentino tem competência para criar direito material, enquanto as províncias estão investidas no direito de regulamentar o direito processual[4], de acordo com a Constituição Argentina de 1994. Em conseqüência, o Código Federal regulamenta as arbitragens internas[5], autoriza acordos arbitrais com sede no exterior[6] e determina o procedimento para o reconhecimento dos laudos arbitrais estrangeiros[7]. A maioria das regulamentações provinciais coincide com o Código Federal, que é aplicável exclusivamente nos Tribunais Federais e na Capital Federal, Buenos Aires.

Houve diferentes tentativas de modernizar as normas de criar uma regulamentação nacional sobre a matéria, pelo motivo da regulamentação interna em vigor ser vaga e insuficiente para os complexos das arbitragens contemporâneas. A Lei Modelo da Uncitral e o acordo do MERCOSUL basearam estas tentativas de modernização das normas.

A história da última tentativa de modificar a legislação argentina sob arbitragem é um exemplo sintomático do processo legislativo pouco esclarecido que atinge os parlamentos latino-americanos. O projeto inicial foi proposto pelo Executivo em 2001. Em 2002, foi aprovado pela pelo Senado sendo então enviado para a Câmara de Deputados. Inicialmente analisado pela Comissão de Justiça, foi aprovado em setembro de 2003. Como não foi trazido ao plenário no tempo devido, o projeto perdeu seu estado legislativo.

Um antigo defensor da arbitragem na Argentina, o deputado Jorge Vanoli, propôs no começo de 2004 a incorporação da Lei Modelo da Uncitral ao direito argentino[8]. Finalmente em agosto de 2004 outros dois deputados apresentaram o mesmo rascunho aprovado pelo senado dois anos antes[9]. A única diferença importante é que, de acordo com o novo projeto, os árbitros devem ser advogados em exercício.

Paraguai

Constituição do Paraguai de 1992, com uma entonação moderna, menciona a arbitragem privada como um meio reconhecido de resolver disputas privadas[10]. Uma nova lei aprovada em 2002, transpõe para o direito interno, a lei modelo da Uncitral, a Lei Paraguaia de Arbitragem e Mediação, lei nº. 1879/02. A nova lei é compatível com o Acordo do MERCOSUL e com outros tratados internacionais dos quais o Paraguai é membro, sobre tudo as convenções de Nova Iorque e do Panamá. A lei é clara ao aceitar a arbitragem para qualquer questão relacionada a transações patrimoniais, uma fórmula também adotada pela lei brasileira e que estende a possibilidade arbitragem além dos contratos mercantis.

Há poucos casos judiciais no Paraguai relativos à aplicação da nova lei, porém os tribunais paraguaios têm adotado uma visão favorável da arbitragem, respeitando a jurisdição criada pela cláusula compromissória.

Uruguai

Tradicionalmente uma das mais abertas economias da América Latina, o Uruguai reconhece a validade de cláusulas arbitrais desde o Tratado de Direito Processual de 1889. Posteriormente, o país foi o primeiro, entre os Membros do MERCOSUL, a ratificar os acordos internacionais relativos à arbitragem.

Há atualmente um projeto de lei no Congresso Uruguaio para atualizar sua legislação sobre arbitragem, que é fundamentalmente inspirada na lei modelo da Uncitral e no Acordo do MERCOSUL. Até a aprovação desta nova lei, a autorização para arbitrar controvérsias continua fundamentada nos princípios do direito privado, e as regras processuais para homologação de laudos arbitrais estrangeiros é regulamentada pelo acordo geral de processo.

Brasil

A arbitragem é conhecida no Brasil desde o Império, tendo inclusive sido obrigatória até 1866, para algumas matérias indicadas no Código Comercial de 1850. O compromisso, como modo de extinção das obrigações, foi disciplinado no Código Civil de 1916. Já o juízo arbitral foi previsto, de modo uniforme para todo o Brasil, no Código de Processo Civil de 1939 e, posteriormente, sem grandes alterações, no ano de 1973.

Em 1996, com o advento da Lei 9.307/96, a Lei de Arbitragem, a matéria passou a ter uma legislação específica, tendo sido revogadas normas do Código Civil e do Código de Processo Civil.

Com a edição do Novo Código Civil, seus artigos 851, 852 e 853, passam a tratar do compromisso arbitral para resolver litígios, remetendo a disciplina à legislação especifica.

Traçamos, a seguir, uma linha histórica da arbitragem, com o objetivo de melhor ilustrar a importância do tema.

1494 – Tratado de Tordesilhas – As terras descobertas na América forma objeto de disputa entre Portugal e Espanha, tendo como árbitro o Papa Alexandre VI.

1603 – Ordenações Filipinas – Primeiro ordenamento que tratou da arbitragem no Brasil. Cabia recurso das sentenças arbitrais.

1824 – Códigos Comercial e Regulamento 737 – Arbitragem obrigatória nos contratos de locação mercantil, matéria societária, liquidação de sociedade, casos de naufrágio, avarias e quebras.

1866 – Extinções do regulamento 737 – Revogação da arbitragem obrigatória.

1867 – Promulgações do Decreto 3.900 – Regula o juízo arbitral para as questões comerciais.

1891 – Constituição Republicana – Propõe o uso da arbitragem como meio eficaz para resolver e evitar guerras e conflitos fronteiriços.

1909 a 1911 – Celebração de vinte nove Convenções Internacionais

1916 – Código Civil – Artigos 1037 a 1048

1939 – Código de Processo Civil – Artigos 1031 a 1046

1973 – Código de Processo Civil – Artigos 1072 a 1102

1996/1997 – Celebração de Convenções Internacionais

• Convenção do Panamá
• Protocolo de Lãs Lenás
• Convenção de Montevidéu

1996 – Lei 9307/96 – Lei de Arbitragem

1996 – Argüição de Inconstitucionalidade da Lei 9307/96

2001 – Declaração de Constitucionalidade da Lei 9307/96

2002 – Ratificação da Convenção de Nova Iorque de 1958

2003 – Promulgação do Acordo do sobre Arbitragem no MERCOSUL

2004 – EC 45/2004 – Alterou a competência para homologação de sentença estrangeira do STF para o STJ.

A multiplicação de esforços para adotar a arbitragem como meio legítimo de solução de controvérsias levou à ratificação das principais convenções internacionais, à atualização das legislações internas (no Brasil e no Paraguai) e à proposta de novas leis (na Argentina e o Uruguai), além da aprovação de um acordo regional que reassevera a doutrina básica sobre arbitragem internacional.

A proliferação legislativa de regras aprovando a arbitragem também reflete a incurável crença latino-americana de que normas jurídicas podem modificar o comportamento social. Normas redundantes refletem, na maior parte das vezes, a atual boa vontade legislativa com relação à arbitragem. Embora ignore o fato da vida de que uma lei atualizada é um fator necessário, mas não suficiente, para mudar uma mentalidade.

A promoção da arbitragem na América Latina, e particularmente no MERCOSUL, dependerá fundamentalmente do apoio da comunidade comercial empresarial e do abandono da tradição formalista na solução de controvérsias. Leis e tratados e sua correta interpretação pelos tribunais locais, são passos importantes. Mas são apenas alguns passos.   

Notas

[1] Participou como árbitro das seguintes arbitragens internacionais: 1) EUA X França (1881) e 2) França, Inglaterra e Itália X Bolívia e Peru.

[2] Participou como parte das seguintes arbitragens internacionais: 1) Brasil X Grã-Bretanha (questão Christie/Fragata Forte – 1862. Árbitro Rei Leopoldo, da Bélgica: sentença favorável ao Brasil; 2) Brasil X Argentina (Questão do território de Palmas – 1895. Árbitro Presidente Cleveland, dos Estados Unidos da América. Resultado: sentença favorável ao Brasil). Entre outros.

[3] Tratado de Assunção artigo 3º. Durante o período de transição, que se estenderá desde a entrada em vigor do presente Tratado até 31 de dezembro de 1994, e a fim de facilitar a constituição do Mercado Comum, os Estados-Partes adotam um Regime Geral de Origem, um Sistema de Solução de Controvérsias e Cláusulas de Salvaguarda, que constam como Anexos II, III e IV ao presente Tratado.

[4] Constituição Argentina de 1994, art. 75

[5] Argentina, Código de Processo Civil e Comercial, art. 736 - 773

[6] apud. art. 1

[7] apud. art. 517-519

[8] Projeto de Lei nº. 6215 – D – 03 de 02.02.2004

[9] Projeto de Lei nº. 1071 – D – 04 de 17.08.2004

[10] Constituição Nacional do Paraguai, art. 248.