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O princípio da legalidade no âmbito do direito penal

Aplicado ao Direito Penal, o princípio da legalidade ou da reserva legal permite-nos dizer que, via de regra, ao legislador é vedada a criação de leis penais que incidam sobre fatos anteriores à sua vigência, tipificando-os como crimes ou aplicando pena aos agentes.

Direito Penal | 07/jan/2014

Não se pode compreender o mecanismo de aplicação da lei penal sem que antes se recorra ao princípio da legalidade, também conhecido como princípio da reserva legal, postulado que se firma ao lado das garantias constitucionais de proteção aos direitos e liberdades individuais. O estudo desse princípio, portanto, é imprescindível à correta análise do funcionamento do Direito Penal no contexto de nosso atual Estado de Direito.

1.1 Conceito

Em sentido amplo, a ideia de legalidade está suficientemente demonstrada no texto da Carta Constitucional de 1988, no seu art. 5o, II, verbis: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Aplicado ao Direito Penal, o princípio da legalidade ou da reserva legal permite-nos dizer que, via de regra, ao legislador é vedada a criação de leis penais que incidam sobre fatos anteriores à sua vigência, tipificando-os como crimes ou aplicando pena aos agentes. Nesta acepção jurídico-penal, a Constituição atual consagrou o princípio à alçada dos “direitos e garantias fundamentais”, instituindo-o no seu art. 5o, XXXIX, verbis: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Sobre a função da reserva legal enquanto garantidora de liberdades individuais, Assis Toledo assevera:

O princípio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais.[1]

A reserva legal é princípio, portanto, de extrema relevância para assegurar aos indivíduos proteção ante o poder do Estado, ente dotado de atribuições e funções que lhe conferem força coercitiva na estrita medida em que esta é utilizada para alcançar o bem da coletividade ou do povo[2].

Na realidade, o princípio da legalidade não é instituto recente; aponta-se como sua origem a Carta Magna Libertatum do Rei João, em 1215, conforme indica Magalhães Noronha[3]. Apenas no século XVIII, entretanto, esse princípio iria ser consagrado em fórmula definitiva e difundir-se pelas nações.

Esse princípio, tradicionalmente expresso na regra nullum crimen, nulla poena sine lege e geralmente consagrado nos dispositivos de abertura dos Códigos penais modernos, tem raízes na Magna Carta, da Inglaterra (1215), e nas Petitions of rights, norte-americanas, mas foi formulado em termos precisos na Declaração dos Direitos do Homem, da Revolução Francesa: ‘Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada’(art. 8o).[4]

É de se atentar, portanto, para a evolução do princípio da legalidade no decorrer da História, cristalizando-se como postulado essencial do Estado de Direito no período de auge do Estado Liberal e do predomínio das teses individualistas. O brocardo latino nullum crimen nulla poena sine lege enuncia em perfeita síntese o princípio da legalidade, impedindo que tipos e sanções penais criados de forma inesperada incidam retroativamente sobre condutas havidas lícitas no momento em que se realizaram.

1.2 O Princípio da Legalidade e Subprincípios

No contexto da aplicação da lei penal, o princípio da legalidade pode desdobrar-se em quatro outros princípios, conforme lição de Francisco de Assis Toledo[5]. São eles:

a) o nullum crimen, nulla poena sine lege praevia;

b) o nullum crimen, nulla poena sine lege scripta;

c) o nullum crimen, nulla poena sine lege stricta;

d) o nullum crimen, nulla poena sine lege certa.

Esses princípios estão condensados de forma implícita no supracitado art. 5o, XXXIX, da CRFB, porém é necessário compreender separadamente o conteúdo de cada um deles para então formular-se um conceito claro de legalidade.

1.2.1 Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege Praevia

O nullum crimen, nulla poena sine lege praevia obriga que haja lei prévia no ordenamento jurídico para que seja imputado crime a determinado indivíduo e por conseguinte se lhe aplique a pena correspondente.

 Aníbal Bruno aduz que o princípio da legalidade exerce várias funções de garantia, dentre elas a de que “[...] não há crime nem pena sem lei anterior, e então o princípio se opõe à retroatividade da norma penal incriminadora, trazendo a necessária precisão e segurança ao Direito […]”[6].

Desta feita, a exigência da anterioridade da lei penal impede que sejam violadas as liberdades individuais do cidadão comum, mormente ao se considerar que disposições que tipificam crimes e criam penas não devem prescindir do caráter intimidativo e pedagógico próprio da lei penal; injusto seria, portanto, que leis penais regulassem fatos anteriores à sua vigência, salvo quando beneficiassem o réu ou o condenado – como adiante será estudado.

 Zafaronni doutrina que “[...] como consequência necessária do princípio da legalidade, ficam eliminadas as chamadas leis ex post fato”[7], corroborando com o que fora dito a respeito desse princípio, cujo cerne do conteúdo reside precisamente na sua função de garantia das liberdades do cidadão frente ao poder do Estado.

Tendo em vista que a lei em sentido amplo comporta tanto a lei material, quanto a lei formal, é importante afirmar ser a lei formal, ou seja, a lei “stricto sensu”, a única capaz de vincular as pessoas em matéria penal. Em nosso ordenamento, essa lei em sentido estrito é aquela discutida e votada pelos órgãos do Poder Legislativo conforme os trâmites previstos nos arts. 61 e ss., e aprovada de acordo com o art. 47, ambos da Constituição Federal de 1988. Sobre o assunto, Julio Fabbrini Mirabete leciona:

O também denominado princípio da reserva legal tem, entre vários significados, o da reserva absoluta da lei (emanada do Poder Legislativo, através de procedimento estabelecido em nível constitucional) para a definição de crimes e cominação das sanções penais, o que afasta [...] regras jurídicas que não são lei em sentido estrito, embora tenham o mesmo efeito, como ocorre, por exemplo, com a medida provisória, instrumento totalmente inadequado para tal finalidade.[8] (grifo do autor)

Por isto mesmo é vedado que o Poder Executivo, por meio de medida provisória, trate de questões relativas ao Direito Penal, tipificando e punindo condutas, pois, do contrário, estar-se-ia invadindo órbita de competência do Poder Legislativo e incorrendo em violação ao princípio da separação dos poderes. A partir da promulgação da Emenda Constitucional n. 32 encerrou-se esta discussão, pois a Constituição Federal de 1988, em seu art. 62, §1o, inciso I, alínea “b”[9], dispôs textualmente que é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria relativa ao Direito Penal.

Ainda a respeito do subprincípio acima, é importante saber qual o termo inicial da aplicação – ou da eficácia – da lei penal, ou seja, a partir de que momento essa lei terá de ser obrigatoriamente observada, sob pena de serem aplicadas as sanções nela cominadas. Já se consagrou o entendimento de que os dispositivos constantes da lei penal terão eficácia vinculante a partir da sua entrada em vigor no ordenamento jurídico[10].

Sobre este assunto, Celso Delmanto ensina que “nesse espaço de tempo entre a publicação e a entrada em vigor da lei, ela não é efetiva, não tem obrigatoriedade. [...] Porém, se se tratar de lex mitior ou abolitio criminis, deve a lei ser aplicada desde logo [...]”[11] (grifos do autor). É dizer: uma lei penal, ainda que haja sido promulgada e publicada, não poderá fundamentar aplicação ou agravamento de pena a propósito de fatos que lhe foram anteriores ao início da vigência, savo se beneficiar o réu.

1.2.2 Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege Scripta

O segundo subprincípio decorrente da legalidade – o nullum crimen nulla poena sine lege scripta – veda a utilização do direito consuetudinário para criar crimes e penas. Esta proibição não impede que costumes sejam considerados no momento da interpretação dos termos dos dispositivos penais. Neste sentido, Assis Toledo leciona que não se deve cometer o “[...] equívoco de supor que o direito costumeiro esteja totalmente abolido do âmbito penal. Tem ele grande importância para a elucidação do conteúdo dos tipos [...]”[12].

O costume, portanto, pode ser utilizado pelo aplicador da norma penal como instrumento de compreensão e de interpretação dos textos legais. Em assim procedendo, o magistrado não violaria o princípio da reserva legal, pois o direito costumeiro apenas lhe estaria servindo de norte interpretativo à aplicação da lei penal, sem criar delitos ou penas. O mestre Assis Toledo vai mais além ao doutrinar:

[...] o direito costumeiro [...], quando opera como causa de exclusão da ilicitude (causa supralegal), de atenuação da pena ou da culpa, constitui verdadeira fonte do direito penal. Nessas hipóteses, como é óbvio, não se fere o princípio da legalidade por não se estar piorando, antes melhorando, a situação do agente do ato.[13] (parêntesis do autor)

A este respeito, Nelson Hungria, apesar de não afirmar que o costume seja fonte do direito penal, ensina:

Cumpre, porém, distinguir entre costume contra, extra ou ultra legem e costume integrativo, subsidiário ou elucidativo da norma penal (costume intra legem). Nesse último caso, o costume intervém ex vi legis, sem afetar, portanto, o dogma de que a única fonte do direito penal é a lei.[14] (grifos do autor)

É inconteste, pois, a relevância dos costumes jurídicos para o estudioso do Direito Penal, que não os deve preterir sob o argumento de que o princípio da legalidade obsta a que se considere qualquer aspecto do direito consuetudinário na aplicação da norma penal; este, pelo contrário, é instrumento eficaz para um justo proceder dos intérpretes do Direito.

1.2.3 Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege Stricta

Antes de se discorrer sobre este outro corolário do princípio da reserva legal, torna-se mister definir o conceito de analogia e em seguida proceder à distinção entre analogia in malam partem e analogia in bonam partem.

Nos dizeres de Nelson Hungria, a analogia é “criação ou formação de direito novo, isto é, aplicação extensiva da lei a casos de que esta não cogita. Com ela, o juiz faz-se legislador, para suprir as lacunas da lei”[15].A analogia, pois, é um processo de integração do ordenamento jurídico na medida em que, onde há lacunas na lei, o aplicador do direito seleciona normas originalmente incidentes sobre fatos particulares, aplicando-as a situações análogas que no entanto não foram previstas em quaisquer dispositivos legais.

Nesta esteira, a analogia subdivide-se em analogia legis e em analogia iuris. A primeira ocorrerá sempre que o intérprete, observando que determinado caso concreto não foi regulado em lei, aplica a este fato um dispositivo legal incidente sobre situação semelhante. A segunda pode acontecer quando o juiz se vale dos princípios gerais de direito e/ou da coerência do ordenamento jurídico como um todo para aplicar o direito a determinado fato não previsto em lei.[16]

No que toca à primeira distinção dantes anunciada, pode-se dizer que, no âmbito do Direito Penal, a analogia in malam partem é aquela que, arrimada em dispositivos legais aplicáveis a situações símiles, fundamenta a aplicação ou o agravamento da pena a determinado caso não regulamentado em lei. A analogia in bonam partem, por sua vez, atina com a atenuação de penas ou até mesmo com a descriminalização de condutas, pelo motivo de que dispositivos legais assim procederiam a propósito de fatos semelhantes. Esta última é permitida no ordenamento jurídico brasileiro[17], desde que não agrave de forma alguma a situação do agente do crime.

A possibilidade de utilização da analogia in bonam partem, contudo, não se fundamenta somente em razões humanísticas ou puramente políticas, senão nos “princípios jurídicos, que não podem ser excluídos do Direito Penal e mediante os quais situações anômalas podem escapar a um excessivo e injusto rigor”[18].

Nelson Hungria discorda da utilização da analogia in bonam partem, entendendo que os preceitos relativos à exclusão de crime ou de culpabilidade, à isenção ou atenuação de pena e à extinção de punibilidade são de natureza excepcional, e, “ipso facto”, não passíveis de incidir em casos que não estejam taxativamente previstos em lei. A analogia em benefício do réu, portanto, é condenada por esse eminente autor[19].

Entendemos, no entanto, com respaldo em Aníbal Bruno[20], que tais preceitos não constituem exceções às normas penais incriminadoras, senão regras informadas por princípios gerais que norteiam o próprio funcionamento do Direito Penal. A analogia in bonam partem, pois, deve sim ser utilizada – com cautela – nos casos em que o condenado ou o réu se beneficie da sua aplicação.

Pois bem, o axioma nullum crimen nulla poena sine lege stricta proíbe tão somente a analogia in malam partem, ou seja, a incidência de lei penal sobre situações por ela não reguladas, seja fundamentando a aplicação ou o agravamento de penas, seja proporcionando qualquer outro tipo de agravo à situação do condenado ou do acusado. A analogia in malam partem é categoricamente repugnada pelo Direito Penal do Estado de Direito moderno.

É importante, contudo, não confundir a analogia com a interpretação extensiva, pois, a despeito de esta última comportar certas restrições, não lhe é de todo vedada a aplicação nos casos em que o próprio conteúdo do dispositivo legal permita se lhe amplie o raio de incidência para além do que poderia significar estritamente seus termos. Magalhães Noronha, em lição magistral, professa:

Distingue-se a analogia da interpretação extensiva, porque, quando ela ocorre, o caso em apreço não está regulado nem implicitamente, o que não acontece com a segunda. Aqui o intérprete se torna senhor da vontade da lei, conhece-a e apura-a, dando, então, um sentido mais amplo aos vocábulos usados pelo legislador, para que correspondam a essa vontade; na analogia, o que se entende, e amplia, é a própria vontade legal, com o fito de se aplicar a um caso concreto uma norma que se ocupa de caso semelhante. Pode-se resumir a distinção, dizendo-se que: numa falta a expressão lexicológica adequada, conquanto patente a vontade; na outra falta também esta.[21]

A interpretação extensiva, portanto, por ser apenas método hermenêutico mediante o qual o intérprete do Direito aplica determinada norma ao caso concreto, é permitida pelo ordenamento jurídico; o mesmo não se pode dizer, contudo, da analogia, que – sendo ela “um processus integrativo, e não interpretativo da lei”[22] – via de regra é vedada no âmbito do Direito Penal por violar o princípio da legalidade, salvo se beneficiar o infrator.

Não se pode, entretanto, exagerar na utilização da interpretação extensiva de leis penais, sob a escusa de que tais leis comportam fatos que apenas de maneira arriscada e irresponsável possam ser extraídos do conteúdo da norma. Se o intérprete assim procedesse, sem tomar as precauções devidas, incorrer-se-ia por vias transversas em analogia, que regra geral deve ser utilizada nos estritos casos em que dela possam conferir-se benefícios ao acusado ou ao condenado.

Em defesa da interpretação extensiva – nos casos em que é necessária a uma boa compreensão da norma – , contra os que a acusam de violação ao princípio da legalidade, Assis Toledo oferece balizas que podem servir de critério ao aplicador do direito no momento da interpretação das leis:

Esse problema agrava-se quando, no tipo, encontramos elementos normativos. Dependendo eles de um juízo valorativo, ensejam a interpretação restritiva ou ampliativa. É óbvio que o princípio do in dubio pro reo, bem como o da prevalência dos elementos descritivos sobre os normativos, [...] constituem pontos de referência seguros para a decisão final sobre a ampliação ou restrição do preceito que se quer interpretar.[23]

Em respeito ao princípio do in dubio pro reo, portanto, a interpretação extensiva do conteúdo normativo da lei penal nem sempre prevalecerá em caso de dúvida razoável sobre a significação dos termos do dispositivo, privilegiando-se em tal hipótese a interpretação restritiva da norma em apreço.

1.2.4 Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege Certa

Esse último subprincípio corresponde a uma necessidade de que a lei penal seja suficientemente clara em seus termos para que não se promovam injustiças por meio de interpretações subjetivas e exageradamente alargadas por parte dos aplicadores do direito; caso contrário, a própria lei penal, que se caracteriza por sua função intimidadora e pedagógica, não mais motivaria o comportamento dos indivíduos, os quais, perplexos diante da desorientação a respeito da interpretação das normas penais, pautariam suas condutas por instâncias desconhecidas e perigosas que não a lei. Assis Toledo perfilha esta linha argumentativa quando afirma que “[...] para que a lei penal possa desempenhar função pedagógica e motivar o comportamento humano, necessita ser facilmente acessível a todos, não só aos juristas [...]”[24].

Notas

[1] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 21.

[2] Art. 1o, parágrafo único, da CRFB, verbis: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

[3] NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal v.1. Introdução e Parte Geral. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.      p. 67.

[4] BRUNO, Aníbal. Direito Penal v.1. Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 206/207.

[5] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 22.

[6] BRUNO, Aníbal. Direito Penal v.1. Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 208.

[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 218.

[8] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal v.1. Parte Geral – Arts. 1o a 120 do CP. 18. Ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 55/56.

[9] Art. 62, §1o, inciso I, alínea “b”, da CRFB, verbis: “[...] §1o É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I – relativa a: [...] b) direito penal, processual penal e processual civil.”

[10] Neste sentido, posicionam-se: TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 34;e HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal v.1. tomo 1. arts. 1o ao 10. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 136.

[11] DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JR., Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Código Penal Comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 7.

[12] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 25.

[13] Ibid., p. 25.

[14] HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal v.1. tomo 1. arts. 1o ao 10. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 102.

[15] Ibid., p. 95.

[16] Assim entendem: HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal v.1. tomo 1. arts. 1o ao 10. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 95; NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal v.1. Introdução e Parte Geral. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 73; e BRUNO, Aníbal. Direito Penal v.1. Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 223.

[17] Neste sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal v.1. Parte Geral. 19. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 200; e NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal v.1. Introdução e Parte Geral. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 74.

[18] BRUNO, Aníbal. Direito Penal v.1. Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 225.

[19] HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal v.1. tomo 1. arts. 1o ao 10. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 100.

[20] BRUNO, Aníbal. Direito Penal v.1. Parte Geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 225.

[21] NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal v.1. Introdução e Parte Geral. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.    p. 73.

[22] HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal v.1. tomo 1. arts. 1o ao 10. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 95.

[23] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 28.

[24] Ibid., p. 29.

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