O princípio da legalidade penal

É cediço que a sociedade possui uma capacidade insuperável de ação. O que diferencia o ser humano dos demais seres é o fato de ser pensante e não agir somente guiado pelo instinto. Então, dentro do imenso rol de ações, e também omissões, que o indivíduo pode se submeter a praticar existem aquelas que são admitidas e até mesmo toleradas pelo ordenamento jurídico em nome da liberdade do cidadão. Porém, existem aquelas condutas que devem ser evitadas em prol do bem estar da sociedade e, por isso, o Estado as proíbe. E esta é a função primordial do Direito – numa afirmação bastante superficial, regular as questões controversas para buscar, ao máximo, a paz social.

Eis que surge a importância do princípio da legalidade, prescrito no art. 5º, II da Constituição Federal Brasileira: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Desta premissa surge um dos marcos mais avançados do Estado Democrático de Direito, pois tudo que não for expressamente proibido por lei é permitido fazer ou deixar de fazer. Destarte, o indivíduo se orienta segundo a lei e tudo o que ela não proibir é aceito. É assim que Maurício Lopes (1994), seguindo o pensamento de Celso ribeiro Bastos, afirma que o princípio da legalidade deixa de ser apenas um direito individual, visto que não tutela, especificamente, um bem da vida, mais sim uma garantia constitucional, já que assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por outra via que não seja a lei.

Convém lembrar que o princípio da legalidade não é restrito apenas ao Direito Penal, mas sim um caráter de todo o Direito, possuindo apenas “no campo penal – em face dos valores fundamentais da pessoa humana postos em disputa pela sanção criminal – o ápice de sua projeção doutrinária, histórica e o cume da relevância dos seus efeitos concretos” (LOPES, 1994. p. 21).

Assim, ressalvada a relevância que possui para o Direito Penal, o Princípio da Legalidade Penal ou o nullum crimen, nulla poena sine lege está previsto no art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal, enquadrado no rol de direitos e garantias fundamentais, que, juntamente com outros princípios, expressos e implícitos nesse artigo, formam o conjunto de Princípios Fundamentais de Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito, pois “têm a função de orientar o legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista” (BITENCOURT, 2002. p. 09).

O princípio da legalidade penal, fruto de uma gloriosa conquista da cultura humana ao longo da história, se concretizou como algo imprescindível ao Estado Democrático de Direito, eis que consiste num dos principais entraves à intervenção do Estado na esfera da liberdade do indivíduo. O ente estatal é o único detentor do jus puniendi, mas não poderá atuar de forma absoluta e arbitrária, pois a legalidade surge como um obstáculo a este poder, determinando em que situações será legítima a ação repressiva. Esse princípio proporciona ao indivíduo uma esfera de defesa de sua liberdade cuja garantia inaugural é o primado da lei. “As ações humanas passíveis de reprovação penal que sujeitem o indivíduo a restrições à liberdade ou outras medidas de caráter repressivo devem estar previstas expressamente em lei vigente à época do fato e de cujo conteúdo tenha sido dado conhecimento público a todos quantos se achem sob jurisdição do Estado” (LOPES, 1994. p. 34).

Destarte, Mariângela Gomes (2003. p. 31), fundamentada nos pensamentos de Francesco Palazzo, ressalta que: “para o direito penal, especialmente, a maior garantia de caráter político derivada da adoção do princípio do Estado de Direito é a legalidade dos delitos e das penas. Ela tem por principal finalidade impedir que a condenação penal seja utilizada na contingência de uma luta política, e segundo as circunstâncias, como instrumento de humilhação do adversário; isto se dá não apenas por assegurar a predeterminação do direito, mas por garantir, também, sua produção por parte dos órgãos dotados de legitimação substancial para tal – ao vincular o juiz a uma regra preexistente, o Estado consolida a distribuição do poder punitivo nas mãos de órgãos legitimados para a produção do direito. Expressa-se e formaliza-se, assim, uma determinada distribuição do poder punitivo entre os órgãos constitucionais, segundo o modelo de equilíbrios recíprocos que resulta legitimado pela história política e social de um determinado país” (grifo nossos).

Do exposto, extrai-se que o princípio da legalidade é um dos principais sustentáculos de manutenção da segurança jurídica num Estado, pois através dele o indivíduo conhece o que se é permitido e o que se é proibido podendo agir de forma consciente da licitude ou não de sua conduta. Deste modo, esse princípio é adotado na totalidade dos Estados democráticos e liberais e “com marcante presença até mesmo nas legislações de outros Estados de menor vocação democrática” (LOPES, 1994, p. 32). No Brasil, está presente no art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal, bem como no art. 1º do Código Penal, como fundamento do Direito Penal brasileiro, ao ordenar: “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Este é o postulado da legalidade penal. Segundo ele, somente a lei anterior ao fato poderá tornar aquele simples fato, num fato criminoso, e somente a lei poderá estabelecer a sanção conseqüente ao cometimento do delito. Inexistente a lei definindo o fato criminoso e cominando pena, não haverá que se falar em delito, nem sanção. Assim, a lei é a fonte única do Direito Penal incriminador. Punir um indivíduo por um fato praticado, que não fora pré-determinado em lei como crime é exercer arbitrariamente o poder, é viver num total estado indesejável de insegurança que rechaça o nosso Estado Democrático de Direito.

Uma abordagem feita por Maurício Lopes (1994. p. 54) expressa bem a importância da legalidade como garantia à segurança jurídica e como proteção à liberdade do indivíduo. Segundo o autor, o cidadão é livre no momento de agir, mas a sua liberdade necessita do conhecimento dos seus limites, isto é, para não ficar submetido às interferências do Estado, o indivíduo, consciente de seus direitos e obrigações, tem de conhecer a lei para ver até que ponto é livre. E é por isso que as leis devem ser claras e determinadas, porque o desconhecimento, ou o conhecimento defasado da lei pelo indivíduo fere sua liberdade e faz reinar a insegurança jurídica. Assim: “A segurança jurídica deve ser entendida como no sentido da possibilidade de previsão da reação estatal: ao indivíduo se deve oferecer as possibilidades para que possa fazer um plano antecipado de sua ação. Para que exista verdadeiramente liberdade, não somente é preciso consciência interna, mas ademais disso, conhecimento da regra, lei ou princípio que há de reger a vontade. O que ignora como se haverá de agir, de comportar-se, não pode conduzir-se livremente; e assim se diz que não há liberdade sem inteligência, consciência atual da ilicitude”.

Não se pode olvidar que “é emergencial para a estruturação de um Estado Democrático e de Direito – marcado pelo grau de liberdade política que concede aos seus cidadãos – para a consecução da segurança do cidadão perante o Estado com a conseqüente eliminação do temor, a fixação material do princípio da legalidade – corolário obrigatório do pensamento político-democrático. Não se pode perder de vista que as leis penais são essencialmente protetoras da liberdade e da igualdade individual, representando o tipo penal uma garantia de permissão das condutas contrárias ou diferentes de sua hipótese expressa” (Maurício Lopes, 1994. p. 58).

Do corolário da legalidade são extraídos alguns postulados que, segundo o esquema proposto pelo penalista espanhol Reinhart Maurach, são quatro: a) nullum crimen, nullum poena sine lege praevia,b) Nullum crimen, nulla poena sine lege scricta, c) nullum crimen nulla poena sine lege scripta e d) nullum crimen, nulla poena sine lege certa. Esses postulados segundo essa corrente são estabelecidos por implicitude no princípio geral, construindo, como afirma Francisco Toledo, “a denominada função de garantia da lei penal como autêntica ‘função de garantia individual das cominações penais’”. Entretanto, de acordo com outro pensamento formulado pelo jurista italiano Ferrando Mantovani, as garantias derivadas do princípio da legalidade são a reserva legal, a taxatividade e a irretroatividade da lei penal. Entretanto, esses corolários, na nossa opinião, se correspondem e se complementam na medida em que são necessários para minudenciar o princípio da legalidade de forma a buscar o alcance máximo de sua finalidade, ou seja, obstacularizar a intervenção do Estado na esfera de liberdade do indivíduo. Desta forma, iremos expor os corolários sem, todavia, nos filiarmos a uma ou outra posição, nem a outros pensamentos existentes.

O primeiro corolário derivado da legalidade a ser citado é o princípio nullum crimen, nullum poena sine lege praevia ou princípio da anterioridade da lei penal que determina: a lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato que se quer punir. De acordo com esse princípio, o poder punitivo do Estado fica adstrito às definições legais, ou seja, um sujeito só poderá ser processado e condenado pelo ente estatal desde que cometa um fato determinado em lei como criminoso e somente poderá ser sancionado nos limites da pena fixada na lei que qualificou o fato como ilícito penal. “É o princípio da vedação das leis penais materiais ex post facto”, ou o princípio que proíbe a criação de leis ad hoc, feitas de acordo com o caso concreto, para acalmar estados de ânimos e excitações politicamente indesejáveis, isto é leis elaboradas devido a emoção do momento, e, por isso, inadequadas no seu conteúdo e indesejáveis pelo Estado de Direito (Claus Roxin apud GOMES, 2003. p. 34).

Desta forma, para ser aplicada a determinado fato a lei deve estar em plena vigência antes do cometimento do delito. E somente a lei em sentido estrito pode criar crimes e penas criminais, desconsiderando-se, assim, a possibilidade de se criar fatos delituosos e sanções penais através de decreto-lei ou medida provisória, antes da aprovação desta pelo Congresso Nacional, bem como através de decreto legislativo e resolução.

O postulado da irretroatividade da lei penal, por sua vez, está previsto tanto na Constituição, no art. 5º, inc. XL ao determinar: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, quanto no Código Penal, no art. 2º ao prescrever: “ninguém poderá ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”. Esse princípio confere ao cidadão a segurança de não ser punido, ou não ser apenado mais severamente, pelo cometimento de fatos que passaram a ser considerados crimes ou passaram a ter pena menos branda por uma lei posterior. Isto é, a lei penal mais severa não pode retroagir para alcançar fatos praticados anteriormente a sua vigência. Esse postulado corresponde à interferência direta do princípio da anterioridade da lei.

Por outro lado, é permitida a retroatividade da lei penal mais benéfica. Assim, se uma lei nova incriminar algum fato (novatio criminis) ou agravar a pena será menos favorável e não poderá retroagir. Mas se a lei nova for mais favorável de modo a eliminar uma incriminação (abolitio criminis), reduzir uma pena ou de qualquer outra maneira beneficiar o réu poderá retroagir para alcançá-lo.

Um segundo desdobramento é o nullum crimen, nulla poena sine lege scripta ou princípio da exigibilidade da lei escrita, isto é, para criar normas penais incriminadoras e as respectivas sanções mister se faz a edição de uma lei escrita, “submetida aos rígidos processos de formulação legislativa constitucionalmente estabelecidos, com obediência de todos os ritos e fórmulas para a validade formal da lei” (LOPES, 1994. p. 107). Assim, está vedada a utilização do direito consuetudinário para fundamentar ou agravar a pena, quer dizer, os costumes não podem ser utilizados como fonte criadora de crimes e penas.

Entretanto, a utilização dos costumes como fonte do Direito Penal só é vedada se maléfico ao acusado, isto é, se estiver criando direito repressivo, instituindo ou majorando crimes e penas. Do contrário, para o benefício do réu, a invocação do costume é devida.

Nullum crimen, nulla poena sine lege scricta ou o princípio da proibição da analogia é outro postulado do princípio da legalidade e consiste na proibição de criar crimes, fundamentar e agravar a pena através de analogia, isto é, é vedada a analogia in mallam partem. Entretanto, permite-se a analogia in bonam partem, ou seja, será utilizada a analogia sempre que for benéfica ao cidadão, visto que gera a diminuição ou até mesmo a não aplicação da pena ao acusado. Deste modo, nas palavras de Maurício Lopes (1994, p. 123), o Direito Penal admite o emprego da analogia, desde que se atenda ao critério do favorabilia amplianda, permitindo a aplicação analógica dos preceitos referentes a exclusão do crime ou de culpabilidade, isenção ou atenuação de pena e extinção de punibilidade. Cumpre ressaltar, porém, que ficam ressalvados os casos em que a lei quiser excluir de certa regulamentação determinados casos semelhantes.

Outro corolário, o nullum crimen, nulla poena sine lege certa ou princípio da taxatividade determina que são proibidas as leis penais indeterminadas. Os tipos penais devem ser claros e precisos, ou seja, o legislador, ao elaborar a figura típica, não deve deixar margens a dúvidas, nem utilizar termos genéricos, muito abrangentes, visto que a lei só irá realizar a sua função preventiva, motivando o comportamento humano, se for acessível a todas as pessoas, em todos os níveis sociais.

A discricionariedade do órgão judicial ao aplicar a lei penal fica limitada pela garantia da taxatividade, eis que as normas penais devem possuir o máximo de clareza e determinação possível. Essa exigência é dirigida ao legislador, eis que está proibido de elaborar normas incriminadoras de formas ambíguas, imprecisas, equivocadas e vagas, podendo abrir brechas para diversos e casuísticos entendimentos (Claus Roxin apud Gomes, 2003. p. 33). Uma lei elaborada nesses termos poderia trazer diversas conseqüências maléficas para um declarado Estado de Direito, de forma que poderia estar-se fraudando o princípio da legalidade. Deste modo, afirma Maurício Lopes (1994, p. 129) que “a técnica legislativa de formar tipos utilizando-se de cláusulas gerais é de todo incompatível com o Estado de Direito. O princípio da legalidade implica que o fato constitutivo do delito se mostre descrito de modo diferenciado, isto é, exige que a lei anuncie, mediante a indicação dos diversos caracteres da conduta delitiva, a matéria de proibição, a fim de que os limites entre o lícito e o ilícito não fiquem à mercê da decisão judicial” (grifos nossos).

Há de se considerar que “uma lei indeterminada ou imprecisa não protege o cidadão contra a arbitrariedade, porque implica uma falta de limitação ao ius puniendi estatal. Além disso, é contrária ao princípio da divisão de poderes, pois permitiria ao juiz fazer a interpretação que quisesse e, com isso, invadir o terreno legislativo; não produziria eficácia preventivo-geral, já que o indivíduo estaria impedido de reconhecer na norma o que se quer proibir e, devido a isso, a existência de lei indeterminada não proporcionaria a base para um juízo de reprovabilidade”. (Claus Roxis apud GOMES, 2003. p. 33, grifo nossos).

Deste modo, vislumbra-se a importância do princípio da legalidade e de seus desdobramentos. Esse postulado é fruto de uma luta histórica contra o arbítrio e o uso ilimitado do poder do Estado contra um dos bens mais indispensáveis à prevalência do princípio máximo da dignidade da pessoa humana: a liberdade do indivíduo. Como permanecer em um estado de segurança jurídica se se desconhece as condutas que serão punidas pelo Estado? Como se defender de um arbítrio se antes de praticar um ato era inconsciente da sua ilicitude? Qual o ser que não estremece ao pensar que um ato pode ser criminoso ao pôr do sol e ser lícito ao raiar do dia, ou ter o seu destino nas mãos do bom humor do julgador? Para esvair-se dessas situações indesejáveis ao Estado Democrático de Direito, necessário se faz recorrer à lei como a fonte de todo poder estatal e como garantia de todo cidadão.


Referências Bibliográficas:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. Parte Geral. Vol. 01. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Legalidade Penal. Projeções Contemporâneas. Série Princípios Fundamentais do Direito Penal Moderno. Vol. 01. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. Ed. Saraiva. 5ª Edição. 8ª Tiragem. 2000.