Princípio da legalidade: âmbito público e penal

Introdução

O principal desafio deste trabalho será discorrer sobre o Princípio da Legalidade, na Administração Pública e no Direito Penal. Este princípio supracitado está implícito  no art. 5º, inciso II, CF  que  expõe  “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, indo ao encontro do disposto também no art. 5º, inciso XXXIX, CF que diz “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Haja vista, a importância que o Princípio da Legalidade  possui no ordenamento jurídico brasileiro, pois ele garante que ninguém é proibido de fazer algo que a lei não proíba. Entretanto a Administração Pública fica submetida à lei, ou seja, não pode fazer nada senão em virtude de lei, o que nos remete a entender que o Princípio da Legalidade é uma garantia constitucional e não um princípio individual, porém há divergências entre a doutrina.

Portanto, a análise será feita observando que o Princípio da Legalidade possui função fundamental no ordenamento jurídico brasileiro, sendo a condição de qualquer ato praticado pelo Administrador Público.

1 Princípio da Legalidade: Origem e Aspectos

O Princípio da Legalidade pode ser considerado, dentre  todos os outros princípios norteadores do direito já conquistados, um dos mais importantes, haja vista que  nos garante o direito de praticar qualquer ato que a lei não proíba. O PL  tem o intuito principal de conter a arbitrariedade do Estado frente ao povo, tanto o é que a partir de sua efetiva imposição passou-se de forma drástica a se considerar o que era crime não pelo falar, não pelo costume, mas sim pelo que estava escrito de forma solene para todos tomarem conhecimento do que seria um crime, um ato que iria de encontro com aquilo que se apregoado de forma oral, agora visto em um documento devidamente assinado pela autoridade da época, o Rei. O PL possui algumas características implícitas em seu bojo, contendo o aspecto político e aspecto histórico.

O aspecto político possui a finalidade de garantir ao homem a liberdade de praticar atos, exercendo assim a função garantidora de que ninguém será punido senão por uma lei previamente definida. O aspecto histórico  traz a origem do PL  no ano de 1215 com a publicação da “Magna Carta”, imposta pelos barões burgueses do rei João Sem Terra, tendo a forte influência do iluminismo como contribuição para que os cidadãos pudessem lutar contra a arbitrariedade daqueles que julgavam. Por fim, o Princípio da Legalidade  possui a função de otimizar os princípios dele inerentes. (Fernando Capez, 2004, pag. 48 )

2 Princípio da Legalidade e a Constituição

A Constituição Federal de 1988, norma suprema do ordenamento jurídico brasileiro, de onde todas as outras normas devem-se equipar a ela, correlata em seu art. 5º que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, resta claro que o artigo supracitado se destina a duas classes, primeiro seria a Administração Pública e em segundo o povo ao qual é submisso a lei. Nas palavras de Pedro Lenza (2012, pag. 979) “No âmbito das relações particulares, pode-se fazer tudo o que a lei não proíbe, vigorando o princípio da autonomia da vontade, lembrando a possibilidade de ponderação desse valor com o da dignidade da pessoa humana e, assim, a aplicação horizontal dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, conforme estudado”,  também explana que “em relação à administração, ela só poderá fazer o que a lei permitir. Deve andar nos “trilhos da lei”, corroborando a máxima do direito inglês: rule of law, not of men. Trata -se do princípio da legalidade estrita, que, por seu turno, não é absoluto! Existem algumas restrições, como as medidas provisórias, o estado de defesa e o estado de sítio, já analisados por nós neste trabalho”.

Para Adriano dos Santos Iurconvite[1]:

No direito privado os particulares podem fazer tudo aquilo o que a lei não proíbe, prevalecendo a autonomia de vontade. Em outras palavras, qualquer ação ou omissão só poderá ser exigida se estiver consagrada em lei. 

Essa autonomia de vontade está prescrita na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu artigo 4º, in verbis: “ A liberdade consiste em fazer tudo aquilo o que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram os membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei”.

Segundo Fernando Calomagno[2]:

O Princípio da Legalidade também está explicito no art. 37º, caput, da CF, que estabeleceu a vinculação de todo o agir administrativo público à legalidade. 

A obrigação de estar subordinado o poder público ao Princípio da Legalidade ganhou força e consolidação, principalmente, na já clássica lição de Meirelles: “A legalidade, como princípio de administração, (Constituição da República Federativa do Brasil - 1988, art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.

3 Princípio da Legalidade e o Direito Penal

No Direito Penal o Princípio da Legalidade se manifesta pela locução latina nullum crimen nulla poena sine previa lege, ou seja, igualmente o que dispõe o art. 1º do CP “Não há crime sem lei anterior que o define, nem há pena sem prévia cominação legal”, trazendo contigo dois princípios o da legalidade e anterioridade. No mesmo sentido, o texto constitucional expõe em seu art. 5º inciso XXXIX, que aduz “Não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem a prévia cominação legal”, logo se entende que ninguém poderá ser punido por algo não tipificado em lei, ou seja, ser punido por algo não tipificado como crime.

Portanto, o texto constitucional garante aos brasileiros e estrangeiros residentes a não intervenção do Estado no seu direito à liberdade individual e serve como limitador do poder Estatal de punir jus puniendi.

A Constituição Federal dispõe que:

Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;           

É privativo à União legislar sobre o Direito Penal, no entanto a expressão “privativamente” não quer dizer “exclusivamente”, ou seja, a União pode deixar os Estados Membros legislarem sobre algumas matérias do Código Penal, o que não é comum, veja o Parágrafo Único do art. 22 CF:

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

Com as belas palavras do Prof. Damásio Evangelista de Jesus (1991, pag. 51) “O Princípio da Legalidade tem significado político, no sentido de ser uma garantia constitucional dos direitos do homem. Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei e somente a ela compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é a condição de segurança e liberdade individual. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para os punir, condutas lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo legislador” 

O Professor Alexandre Magno [3] diz que:

Princípio da legalidade.

O Direito Penal moderno se assenta em determinados princípios fundamentais, próprios do Estado de Direito democrático, entre os quais sobreleva o da legalidade dos delitos e das penas, da reserva legal ou da intervenção legalizada, que tem base constitucional expressa. A sua dicção legal tem sentido amplo: não há crime (infração penal), nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu).

Assim, o princípio da legalidade tem quatro funções fundamentais:

a)Proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia);

b)Proibir a criação de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena sine lege scripta);

c)Proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla poena sine lege stricta);

d) Proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa);  

Conclusão

No que tange o assunto de Princípios Constitucionais, restou evidente que o Princípio da Legalidade além der ser um princípio individual e cláusula pétrea de nossa Constituição, é uma garantia à liberdade individual da pessoa para praticar seus atos, desde que a lei não proíba. Já para a Administração Pública o Princípio da Legalidade regula seus atos em sentido amplo, pois não pode o Administrador Público fazer algo que a lei não permite, evitando a arbitrariedade excessiva por quem detém o poder.

Haja vista que, o Princípio da Legalidade está presente em qualquer ato praticado pelos Governantes, fortalecendo a segurança jurídica e limitando o poder Estatal.

Portando, a Constituição como norma suprema de nosso país irá regular todos os demais ramos do Direito, a fim de garantir a constitucionalidade  tanto da Administração, quanto à legislação de Direito Penal, respeitando a liberdade individual de cada pessoa.

Referências

Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. ver., atual. e ampli. – São Paulo: Saraiva, 2012

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. volume1. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal – Parte Geral. 15a ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

Carlomagno, Fernando. Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br/estudantesdireito/damasiodejesus/fernandocarlomagno/legalidadereservalegal.htm> Acesso em 15 out. 2012.

Rodrigues, Luiz Fernando. Noções de Princípio de Legalidade. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=1370>. Acesso em 15 out. 2012.

Iurconvite, Adriano dos Santos. O Princípio da Legalidade na Constituição Federal.   Disponível em:         <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2647/o_principio_da_legalidade_na_constituicao_federal>  Acesso em 15 out. 2012.

Magno, Alexandre. Princípios do Direito Penal. Disponível em: <http://www.alexandremagno.com/site/index.php?p=concurso&id=215> Acesso em 16 out. 2012.

[1]Iurconvite, Adriano dos Santos. O Princípio da Legalidade na Constituição Federal.   Disponível em:         <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2647/o_principio_da_legalidade_na_constituicao_federal>  Acesso em 15 out. 2012.

[2] Carlomagno, Fernando. Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal. Disponível em: <http://www.advogado.adv.br/estudantesdireito/damasiodejesus/fernandocarlomagno/legalidadereservalegal.htm> Acesso em 15 out. 2012.

[3] Magno, Alexandre. Princípios do Direito Penal. Disponível em: <http://www.alexandremagno.com/site/index.php?p=concurso&id=215> Acesso em 16 out. 2012.