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Princípio da legalidade

Estudo didático, permitindo que o leitor possa compreender o referido assunto. Desmonstrando a necessidade da aplicação da legalidade em face da Administração Pública.

Direito Administrativo | 07/jan/2011

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo busca engar o princípio da legalidade, através da Constituição Federal de 1988, da doutrina e da jurisprudência, açorando o leitor, com o escopo de aclarar a importância, aplicação e efetividade do referido princípio em face daqueles que se sujeitam a sua observância, analisando também as sanções cabíveis pelo descumprimento deste.

2. LEGALIDADE

A legalidade surge com base no artigo 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, datada do ano de 1789, nascendo com o Estado de Direito.

No dizer de FIGUEIREDO surge: “a fim de que os cidadãos não sejam obrigados a se submeter a arbitrariedades” (Curso de direito administrativo, 2007, p.43).

A legalidade tem previsão Constitucional, com fulcro nos artigos 5º, inciso II e artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, tornando cediço que sua aplicação é dada normalmente na Administração Pública, não obstante o princípio ter sido objeto de sua feitura. Ademais, o administrador público fica obrigado à sua observância, tendo em vista, ser o gestor da coisa pública.

A lei 9.784/99(Processo Administrativo Federal), artigo 2º, inciso I, reclama por: “atuação conforme a lei e o Direito”, que por sua vez inibi o descumprimento insólito das normas, como se vê:

“Não custa lembrar, por último, que, na teoria do Estado moderno, há duas funções estatais básicas: a de criar a lei(legislação) e a de executar a lei(administração e jurisdição). Esta última pressupõe o exercício da primeira, de modo que só se pode conceber a atividade administrativa diante dos parâmetros já instituídos pela atividade legisferante. Por isso é que administrar é função subjacente à de legislar. O princípio da legalidade denota exatamente essa relação: só é legitima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto em lei” (FILHO, Manual de direito administrativo, 2008, p.17).

O princípio da legalidade tem se apresentado com uma única e precípua função, qual seja, a de inibir contrariedade ao que reza o texto de lei, desta feita, é um verdadeiro óbice. Segundo FILHO “O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo a atividade é ilícita” (Manual de direito administrativo, 2008, p.17).

Destarte, torna-se o mais importante dos princípios, pois enquita a Administração Pública e o seu administrador a praticar condutas não previstas em lei, como se observa:

Ementa: Processo Civil - Agravo regimental em agravo de instrumento - Concurso público - Prova de Títulos - Averiguação de razoabilidade quanto aos documentos exigidos pelo edital – impossibilidade – Atuação do Judiciário restrita à observância dos princípios da legalidade e vinculação ao edital – Precedentes do STJ. I – Resta obstada a apreciação da razoabilidade acerca dos documentos exigidos por edital de concurso público, na fase de prova de títulos, porquanto o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento claramente definido, no sentido de não permitir análise dos critérios utilizados para avaliação de títulos, restringindo a atuação do Judiciário ao exame da legalidade do procedimento, bem como da obediência ao edital. II – In casu, limitando-se a insurgência recursal quanto a irrazoabilidade na exigência editalícia de apresentação do diploma de bacharel em direito para a comprovação do exercício da função pública de Promotor de Justiça, não se pautando em ofensa aos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, afigura-se inviável a interferência do Judiciário, em conformidade com o entendimento assentado pela Corte Superior; Agravo Regimental conhecido e desprovido(TJ/SE, Agravo Regimental 2009208982 (C.Civel), rel. Desembargadora Marilza Maynard Salgado de Carvalho, julgado 07-07-2009).

A não existência desse obstáculo deixaria ao livre arbítrio da Administração e de seu gestor a possibilidade de dispor dos interesses coletivos da forma que bem olvidar-se, inclusive, contrários a vontade da sociedade, ou melhor, em desencontro ao bem comum.

Nesta ótica, a omissão ocasionaria uma série de conflitos em face da sociedade, mas se faz salutar descartar essa hipótese, haja vista a Constituição Federal de 1988, elencar nos artigos 5º, inciso II e artigo 37, caput, a premissa da legalidade.

É cógnito que a legalidade adstrita o poder e a vontade do administrador público e da própria Administração Pública, quando do exercício de seus atos, com a finalidade de que não exprimam sua própria vontade pessoal como já fora descrito.

No entanto, agindo a contrario sensu os atos praticados serão declarados inválidos. No dizer de FARIA “a manifestação do agente deve espelhar a vontade estatal” (Curso de direito administrativo, 2007, p. 45), como se observa:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - MUNICÍPIO DE AREIA BRANCA - VIGIA - AÇÃO DE COBRANÇA DIFERENÇAS SALARIAIS - ADICIONAL NOTURNO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPREVISÃO LEGAL - NÃO CABIMENTO - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - MANUTENÇAO - RÉU POBRE - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO NA FORMA DO ART. 12 LEI 1.060/50.- SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - APELO IMPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.1 - O administrador público está adstrito, dentre outros, ao princípio constitucional da legalidade. Por isso, a concessão dos denominados direitos sociais aos servidores públicos não é auto-aplicável, somente podendo ser concedidos através de lei instituidora de regime jurídico próprio, na sua esfera de competência, sob pena de ser responsabilizado pelos seus atos na concessão de direitos aos quais não está legalmente vinculado. Descabe a pretensão de direito ao adicional noturno por parte do vigilante municipal, devido à ausência de legislação infraconstitucional no âmbito do município regulamentando a matéria.2 - O beneficiário da justiça gratuita não faz jus à isenção da condenação nas verbas de sucumbência, de modo que a lei assegura-lhe apenas a suspensão do pagamento pelo prazo de cinco anos se persi a situação de pobreza(TJ/SE, Apelação Cível 2009209545 (C.Civel), rel. Desembargador Osório de Araújo Ramos, julgado 10-12-2009).

Não podem criar obrigações, disposições, atos, ou qualquer outro meio não prescrito ou defeso na norma jurídica, pois estão limitados à permissibilidade desta. No entanto, é notório que esta restrição ocorre para garantir os direitos coletivos, bem como, os de caráter pessoal.

Muito embora, tenhamos visto uma série de empecilhos descritos nas normas, há situações em que tanto o administrador público, quanto a Administração Pública podem agir independentemente do silêncio da lei ou omissão desta, em verdade são raras exceções, como por exemplo, no estado de sítio e estado de defesa e nas medidas provisórias.

Nos pilares da Constituição Federal de 1988, constate-se ainda, a existência de remédios constitucionais que buscam garantir a efetividade e cumprimento da legalidade, tais como: ação popular, mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data e habeas corpus, dentre vários outros institutos.

3. PESSOAS SUJEITAS A SUA OBSERVÂNCIA

Todos estão advertidos e obrigados a cumprir a legalidade, tal como, ela exige, muito embora, exista uma diferença entre a legalidade aplicada no âmbito privado e a aplicada na Administração Pública, como se observa:

“Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza” (GASPARINI, Direito administrativo, 2009, p. 7 e 8).

Existe maior exigibilidade na conduta da Administração Pública levando em consideração que esta lhe dar com o direito da coletividade, diferentemente do campo privado, que por seu turno lhe dar com o direito particular de cada cidadão.

Segundo MEIRELLES “As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo de vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos” (Direito administrativo brasileiro, 2010, p. 89).

A função pública clama do Administrador, como da própria Administração Pública o dever de agir dentro dos limites estabelecidos na norma, não admitindo uso da faculdade de agir frente à necessidade, pois se assim ocorrer, importará na renúncia de direitos alheios, além disso, contribuirá para a não busca do bem comum, embora esta não seja a sua finalidade.

4. SANÇÕES HAVIDAS PELO DESCUMPRIMENTO

Quando há o descumprimento da norma, ou seja, a prática de atos contrários a exigência da lei, automaticamente irá nascer para a Administração e consequentemente para o seu representante legal uma responsabilidade. Esta pode ser desde uma sanção meramente administrativa, como também, civil, ou até mesmo de caráter penal.

Apesar de o ilícito ser administrativo, este não estará excluído de uma provável análise do poder Judiciário, conforme previsão, no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, onde diz que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão”.

A ilegalidade da norma, que é a prática diversa da exigida, terá efeito ex tunc, ou seja, retroagirá a data da conduta, tornando sem efeito os atos praticados naquela ocasião, além de impossibilitar àquele que cometeu o ato ilegal de se eximir de uma provável punição.

5. CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se que a legalidade é magis aequo, ao determinar o que pode e o que não pode se praticar, delimitando o campo de atuação da Administração Pública e de seu gestor, com a finalidade de inibir conduta diversa daquela exigida na norma, ou seja, não podem extrapolar o que é ex lege, pois se assim ocorrer importará em sanções no âmbito administrativo, civil e penal.

Contudo, se faz necessário enfatizar que a matéria em estudo proporciona à sociedade maior segurança, pois como é notório o princípio da legalidade reclama por conduta em consonância com a norma, muito embora, constatam-se indícios do descumprimento desta.

Portanto, a não existência do princípio da legalidade, acabaria por contribuir com situações ao arrepio da lei, mas o legislador originário nesse sentido foi muito feliz ao determiná-lo na Constituição Federal de 1988, não dando margem a essa contribuição.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 2010.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21ª. Ed. - São Paulo: Atlas, 2008.

FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 6ª. Ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9ª. Ed. – São Paulo: Malheiros, 2209).

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de direito administrativo. 19ª. Ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 14ª. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36ª. Ed. – São Paulo: Malheiros, 2010.

MORAES, Alexandre de.Direito constitucional.24ª. Ed. – São Paulo:Atlas, 2010.

SERGIPE. Tribunal de Justiça de. Agravo Regimental 2009208982 (C.Civel), Relatora Desembargadora Marilza Maynard Salgado de Carvalho, Aracaju, 07 de julho de 2009. Disponível em: http://jurisprudencia.tjse.jus.br/search?q=cache:P93Ndw6e9HAJ:www.tjse.jus.br/tjnet/jurisprudencia/relatorio.wsp%3Ftmp_numprocesso%3D2009208982%26tmp_numacordao%3D20095905++inmeta%3Adata %3Adaterange %3A2 009-07-07..2009-07-07&site=Juris&client=juris&lr=lang_ pt&access=p&ie=I SO-8859-1&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=juris&filter=0&getfields=*&oe=UTF-8. Acesso em: 25 de set. 2010.

SERGIPE. Tribunal de Justiça de. Apelação Cível 2009209545 (C.Civel), Relator: Desembargador Osório de Araújo Ramos, Aracaju, 10 de dezembro de 2009. Disponível em: http://jurisprudencia.tjse.jus.br/search?q=cache:rUKW_lTIvUMJ:www.tjse.jus.br/tjnet/jurisprudencia/relatorio.wsp%3Ftmp_numprocesso%3D2009209545%26tmp_numacordao%3D200912154+PRINCIPIO+DA+LEGALIDADE&site=Juris&client=juris&lr=lang_pt&access=p&ie=ISO-8859-1&proxystylesheet=juris&output=xml_no_dtd&filter=0&getfields=*&oe= UTF-8. Acesso em: 25 de set. 2010.

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