A aplicabilidade das teorias possessórias

Este breve artigo pretende estudar se as teorias possessórias ainda se aplicam na atualidade. Antes de entrarmos no mote do trabalho, faremos um sobrevôo sobre as teorias possessória, em especial as de Savigny e Jhering.

O Direito é uma ciência mutável. Os institutos jurídicos tendem a alterar-se conforme a sociedade altera-se. Com a posse não foi diferente. A posse já é velha conhecida das civilizações humanas.

Savigny e Jhering foram os primeiros a tratar a posse de maneira sistematizada. Apesar de suas valiosas contribuições, a posse já era trabalhada desde o Direito Romano, porém, o tratamento dado à posse era desprovido de cientificidade. Ela já gerou (e ainda gera) grandes discussões jurídicas. Tanto a natureza jurídica da posse quanto a sua conceituação geram grandes entraves doutrinários e até jurisprudenciais. Alguns autores, como Windscheid e Trobucci caracterizam a posse como um fato. Outros atribuem à posse a natureza jurídica de direito, como Caio Mario. Já outra teoria vislumbra a posse como um fato e um direito, assim como Savigny.

Savigny trata da posse como um instituto a ser protegido independente do direito de propriedade. Segundo ele, a posse pode ser derivada de um direito (jus possidendi) ou não (jus possessionis). A sua teoria é classificada como subjetiva, pois para classificar o possuidor importa a ânimo do possuidor em possuir a coisa como sua. Para ele, posse é a presença simultânea dos elementos objetivo + subjetivo. Em outra palavras: corpus + animus domini. O elemento objetivo é a ostensividade do poder físico sobre a coisa, já o subjetivo é o fato do possuidor ter a coisa como sua. A detenção, na teoria subjetiva de Savigny, é percebida quando a pessoa detém o corpus, mas não possui o elemento anímico.

Noutro giro, Jhering tenta dar um caráter mais objetivo à posse. Para ele, o elemento anímico não traduz uma intenção, mas um fato. O autor, também vislumbra na posse a presença do corpus e do animus, porém para sua teoria não é necessário a presença conjunta desses elementos para configurar a posse. Para Jhering para configurar a posse é necessário que a pessoa aja como normalmente age o proprietário, ou seja, não se cogita a intenção do possuidor. A detenção para Jhering é toda posse que não é tutelada pelo direito. Segundo Adriano Stanley

Para Jhering, a conceituação do elemento subjetivo não era de animus domini, mas tão somente, uma affectio tenendi. Enquanto que o elemento subjetivo na teoria de Savigny era o ter a coisa como sua (animus domini), para Jhering a conceituação desse elemento subjetivo era bem mais branda: não era necessário que se tivesse a coisa como sua. Bastaria cuidar da coisa como se fosse sua (affectio tenendi)...

Para Jhering, então, era possuidor aquele que possuísse um dos elementos acima citados: ou corpus ou o affectio tenendi, ainda que isoladamente. Percebe-se, então, que, para a teoria objetiva de Jhering, não é necessária a pesquisa da intimidade do agente para saber se ele tem a coisa como sua. Dispensa-se essa pesquisa da subjetividade. (SOUZA, 2012)

Após este breve recorte teórico, faremos uma breve análise da possibilidade de aplicação das teorias acima descritas.

A Constituição de 1988, em contemplação da evolução do abuso de direito, traz em seu bojo a função social da propriedade. Advinda da segunda geração direitos fundamentais, a propriedade passa a possuir uma íntima ligação com os direitos coletivos. Em suma, cuida-se de um pano de fundo para uma série de normas e atitudes estatais, que vão dar destinação úteis para os bens, que valoriza a desapropriação, que diminui o tempo para usucapião e fomenta condutas que dão utilidade à propriedade.

A doutrina caracteriza a função social como elemento da propriedade, em que não há propriedade sem destinação jurídica. De acordo o Professor Francisco Cardozo Oliveira, o conceito de propriedade não se completa sem que considerada a função social. Segundo o referido autor

O conceito de propriedade funcionalizada não depende apenas de uma formulação teórica abstrata, sem relação com os valores da realidade social e histórica em que inserido o exercício dos poderes proprietários. A utilidade social do uso da coisa que a funcionalização tutela é valor integrado à concretude do mundo que, obviamente, transcende os limites do conceito. O princípio da função social, portanto, direciona o conceito de propriedade para a recepção de valores ligados à realidade social e histórica em que inseridos a situação proprietária concreta e o conflito entre proprietários e não-proprietários. Através do princípio da função social, supera-se a concepção individualista da propriedade que evolui para a idéia de propriedade que considera a dinâmica da vida em sociedade. ( OLIVEIRA, P.2)

Percebe-se que o conceito de função social não foi trabalhado pelos autores germânicos, seja pelo espírito de época em que viviam, seja por que os autores achavam desinteressante para a sua teoria.

Entendemos ser indispensável vincular a posse ao princípio da função social, pois é ela quem dá verdadeira utilidade às coisas. Seria difícil positivar a vinculação da posse à função, pois o conteúdo deste instituto ainda é mais fático que jurídico. O STF já reconheceu a necessidade da posse e da propriedade manterem um meio ambiente equilibrado, em valorização ao princípio da função social, vejamos um breve trecho desta decisão

PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 282 DO STF. FUNÇÃO SOCIAL E FUNÇÃO ECOLÓGICA DA PROPRIEDADE E DA POSSE. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. RESERVA LEGAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA PELO DANO AMBIENTAL. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. DIREITO ADQUIRIDO DE POLUIR. ...3 Décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente.[1]

 Finalizamos este trabalho com a consolidação do entendimento que as teorias de Savign e Jhering ainda são aplicadas pelo ordenamento jurídico brasiliro (percebe-se que quanto a posse o CC/02 adotou a teoria de Jhering, já quanto a usucapião a teoria Savigny foi adotada), porém a estas teorias devemos acrescentar a valoração jurídica que traz o princípio da função social. Para a melhor adaptação das teorias possessórias, faz-se mister adequá-las a nova hermenêutica constitucional, que valoriza princípios e reconhece a dignidade da pessoa humana como o centro do ordenamento jurídico.

Referências Bibilográficas:

OLIVEIRA, Francisco Cardozo. Hermenêutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Disponível em: http://ead05.virtual.pucminas.br/conteudo/csa/s2k0011a/03_orient_conteudo_6/centro_recursos/documentos/unid01/unidade_01.pdf. Acesso dia 03/04/2012 às 23:30 hr.

MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. A Função Social da Posse in Estudos Avançados da Posse e dos Direito Rais. Belo Horizonte: Del Rey, 2010

SOUZA, Adriano Stanley Rocha. Unidade 01. Disponível em: http://ead05.virtual.pucminas.br/conteudo/csa/s2k0011a/03_orient_conteudo_6/centro_recursos/documentos/unid01/unidade_01.pdf. Acesso dia 04/04/2012 às 09:30 hr.

[1] REsp 948921 / SP. RECURSO ESPECIAL 2005/0008476-9 Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN (1132). Data do Julgamento 23/10/2007. Disponível em:

https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Default.asp?registro=200500084769&dt_publicacao=11/11/2009