A efetivação do direito fundamental à saúde: responsabilidades públicas, judicialização e critérios de distribuição de competências

1. Saúde e Constituição

Compreender o alcance da expressão “saúde” no contexto moderno é tarefa árdua, porém, de grande importância para ensejar a apropriada efetivação das políticas públicas de saúde.

DALLARI (1995, p. 18), busca desenhar a questão de forma didática, através do paralelo traçado entre corpo humano/doença e máquina/defeito:

“compara-se o corpo humano doente a uma máquina com defeito e, logo, a ausência de defeito/doença caracterizaria o homem sadio”.

WEICHERT (2004, p. 121), ao seu turno, defende que saúde não deve ser compreendida apenas como a ausência de males, há de se considerar, igualmente, o bem estar físico, social e mental.

Ainda ajustando as arestas conceituais, importante registrar que a tutela à saúde, promovida mediante políticas públicas estatais, dar-se-á não só pela prevenção de doenças, como também por promoção de saúde.

Neste vértice, por prevenção entende-se a detecção precoce de enfermidades, fatores de risco específicos ou coadjuvantes e causas de enfermidades. O adoecimento ou doença é a questão central e a detecção dos fatores causadores desta e sua correção são os objetos de trabalho. A promoção, por sua vez, qualifica-se como o processo de capacitar indivíduos ou comunidades para aumentar o controle sobre os determinantes da saúde e, assim, incrementar sua saúde. ^[1]

Por conseguinte, para concretizar a justiça social, é imperial que tais políticas tenham por escopo, em especial, amparar aos menos favorecidos, proporcionando-lhes condições de vida mais decentes e condignas com o primado da igualdade real. Por isso, a Constituição Federal de 1988, em seus dispositivos, lançou olhos sobre os velhos, os desempregados, os portadores de deficiências, as crianças, os adolescentes, sem deixar à mingua os hipossuficientes, para que o bem estar comunitário não ficasse adstrito a certas parcelas da sociedade. (BULOS. 2003, p. 409).

2. Responsabilidade do Estado na prestação de saúde

A Constituição Federal de 1988 traz, em seu bojo normativo, diversos dispositivos que têm como escopo a tutela do direito à saúde, para salvaguardar e preservar a qualidade de vida da população.

No preâmbulo da CF, se destaca a necessidade do Estado democrático assegurar o bem-estar da sociedade. Obviamente, dentro de bem-estar, como uma das finalidades do Estado, encontra-se a Saúde Pública.

Ademais, o direito à vida e à saúde, dentre outros, aparecem como reflexos imediatos da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual.

José Afonso da Silva (1994, p.707-708) salienta que

a saúde é concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve garantir mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos. O direito à saúde rege-se pelos princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços que a promovem, protegem e recuperem. As ações e serviços de saúde são de relevância pública, por isso ficam inteiramente sujeitos à regulamentação, fiscalização e controle do Poder Público, nos termos da lei, a quem cabe executá-los diretamente ou por terceiros, pessoas físicas ou jurídicas de direito privado. Se a Constituição atribui ao Poder Público o controle das ações e serviços de saúde, significa que sobre tais ações e serviços tem ele integral poder de dominação, que é sentido do termo controle, mormente quando aparece ao lado da palavra fiscalização.

O entendimento acima relatado ratifica-se no art. 196 da Constituição Federal que, conforme exposição acima, compele o Estado a obrigação de prestar serviços de saúde, assim como promover investimentos, campanhas de vacinação, informação sobre patologias, dentre outras ações.

Ante o exposto, evidencia-se que toda e qualquer pessoa que não seja dotada de recursos para prover saúde própria ou de dependente, ou seja, que não possua meios para custear tratamento de saúde, tem direito assegurado a uma prestação positiva do Estado, qual seja, custeio integral dos cuidados médicos necessários, uma vez que Carta Maior da República Federativa do Brasil assim estabelece.

A seguir, outra jurisprudência bastante ilustrativa, que retrata o entendimento do STF com relação à distribuição de medicação a pessoas carentes:

A Turma manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que, com base na Lei estadual 9.908/93, reconhecera a obrigação de o mesmo Estado fornecer, de forma gratuita, medicamentos para portadora do vírus HIV que, comprovadamente, não podia arcar com essas despesas sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento de sua família. Considerou-se que o acórdão recorrido baseou-se em Lei estadual regulamentadora do art. 196, da CF (‘A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação’), afastando-se a alegação do Estado do Rio Grande do Sul no sentido de que esta norma constitucional depende de normatividade ulterior (STF – 1ª T. – RExtr. nº 242.859/RS – Rel. Min. Ilmar Galvão, decisão: 29-6-1999, Informativo STF nº 155).

Conforme se pode perceber, o entendimento jurisprudencial é recorrente – leia-se majoritário – no sentido da concessão da prestação de saúde pelo Poder Publico a toda e qualquer pessoa que dela necessite, em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana e da isonomia material.

Em denotada inquietude e visando a proteção da saúde da criança e do adolescente, dentre outros temas, o art. 227, da CF, também institui o Estado como co-responsável pelo direito à saúde.

Comentando o supracitado artigo, Alexandre de Moraes (2007, p.2221) afirma que

o Estado, no cumprimento de sua obrigação constitucional, promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e obedecendo aos seguintes preceitos: aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; criação de programas de prevenção e atendimento especializado para portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.

O direito à saúde dos idosos – outra parcela fragilizada da população – foi reafirmado sob o prisma do bem estar e direito à vida. É o que se vê no art. 230, verbis: “Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

Ora, é evidente que para que seja deflagrada a dignidade e bem estar e, por conseqüência lógica, a plenitude da qualidade de vida dos idosos, é necessário que estes tenham sua saúde provida pelo Estado, de forma a que, no mínimo, lhes seja assegurado o mínimo para viver com dignidade. Ou seja, o Estado quando realiza tratamentos no intuito de restaurar a saúde dos necessitados, não pratica caridade ou beneficência. É direito assegurado pela lei maior brasileira e, como tal merece respeito.

Importante destacar que, além de tudo até aqui abordado, o Estado tem ainda obrigação de prestar tratamento fora do domicílio de paciente cujo município não disponha ou não tenha condições de prestá-lo. Destacamos que estes pacientes devem, originalmente, estarem sendo atendidos na rede pública ou conveniados do SUS e que, somente serão tratados em outro município, se insuficientes os meios e recursos do município de origem e comprovado que o município de tratamento é centro de referência para aquela especificidade.

O TFD encontra guarida na Portaria/SAS/nº55 de 24 de fevereiro de 1999 do Ministério da Saúde. Ao que pese toda a energia despendida pelo legislador, lamentamos não mais haver legislação que autorize o encaminhamento de pacientes para a realização de tratamentos no exterior, pois, embora a ciência, medicina e tecnologia tenham avançado substancialmente, o Brasil não é um país auto-suficiente em todo e qualquer tratamento existente e, por isso, apenas beneficiam-se dos tratamentos mais avançados da atualidade aqueles que possuem recurso próprio para custeio.

3.1. O sistema de distribuição de competências

A saúde é direito de todos e dever do Estado. Quanto a isso, é clara a previsão do art. 196 da Constituição Federal. Entretanto, se faz necessário estabelecer a distribuição de competência entre os entes federativos, na esfera legislativa e na prestacional, uma vez que tal distinção afeta diretamente o sujeito passivo da ação de responsabilidade, assim como a competência da Vara da Fazenda Pública em para apreciar a questão.

No que que tange a competência para legislar, Segundo Marlon Alberto Weichert (2004, p.141),

em matéria de saúde, a competência legislativa é compartilhada entre todos os entes federativos, segundo a técnica vertical limitada. Compete a União editar normas gerais sobre o tema, aos Estados editar as normas complementares necessárias ao funcionamento dos seus serviços e à sua função de direção estadual do SUS, e aos Municípios a edição de normas complementares necessárias à sua esfera de atuação.

Entretanto, conforme art. 23, II, cuidar da saúde e da assistência pública é competência comum da União, Estados, DF e Municípios. Deste modo, embora o art. 30, VII, da CF reze ser de competência dos Municípios, diretamente ou através dos entes da administração indireta, prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e dos Estados, serviço de atendimento à saúde da população, tal responsabilidade é linear, alcançando também a União e os Estados.

Neste sentido Ieda Tatiana Cury (2005, p.126), advoga que

da solidariedade decorre, na forma dos artigos 264 e 275 do Novo Código Civil, que os serviços de saúde podem ser exigidos de um ou de alguns dos entes federados, fazendo-se a compensação entre os referidos órgãos na forma do dispositivo no artigo 35, inciso VII, da Lei nº 8.080/90.

Também o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu, por unanimidade, sobre a existência de solidariedade entre os entes federativos, conforme se verifica a seguir:

APELAÇÃO ORDINÁRIA – TUTELA ANTECIPADA – CONCESSÃO DE MEDICAMENTOS. A concessão de tutela antecipatória no sentido do fornecimento de remédios, próteses, equipe médica e hospital é atitude correta ante a presença dos elementos essenciais para o seu provimento. A Lei Federal 9.213/96, que dispõe sobre a distribuição gratuita de medicamentos e atende à norma do art. 196 da Carta Constitucional, não pode sofrer restrições ab initio. Sendo o direito à vida uma garantia constitucional, justo não é submeter-se os portadores a procedimentos burocráticos ou a padronização de remédios, ou o que seja que nem sempre serve a todos, ensejando o agravamento da doença ou a morte do cidadão. O Estado e o Município são solidários na obrigação. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, distrito federal e os Municípios (TJ-RJ, Ap. Cív. nº 18.557/2001).

Portanto, não é pelo fato do art. 196 ter, à primeira vista, caráter programático, que não tem aplicabilidade imediata. Segundo Raul Machado Horta (1995, p.227), “as normas programáticas dependem, como é de sua natureza, da atividade sucessiva na via da lei e da lei complementar, sem prejuízo da eficácia imediata das referidas normas”.

Sintetizando este ponto, Júlio Cesar de Sá da Rocha apud Sueli Dallari (1999, p.39) afirma que “a conclusão inevitável do exame da atribuição de competência em matéria sanitária é que a Constituição Federal vigente não isentou qualquer esfera do poder político da obrigação de proteger, defender e cuidar da saúde”.

Posto isto, o cidadão, ao buscar o Poder Judiciário para concretização do direito à saúde, pode demandar quaisquer dos entes federativos, inclusive com cumulação de entes no polo passivo.

4. Conclusão

A apreciação da temática do direito à saúde, mais especificamente, da necessidade de efetivação do direito constitucionalmente assegurado a tratamentos de saúde, promovidos pelo Estado, destinado aos enfermos carentes de recursos e que necessitem de cuidados urgentes, é tema que merece toda a atenção por parte daqueles que legislam, gerem a coisa pública ou operam o direito.

O presente estudo buscou, sem ter, contudo, intenção de esgotar o tema, destacar a necessidade de concretização do direito fundamental à saúde e a responsabilidade Pública instituída pela Constituição.

Sintaticamente, é possível fazer uma compilação sumária das idéias aqui levantadas, nas seguintes preposições:

I – Os Direitos Fundamentais, modernamente, são direitos humanitários e servem como sustentáculo para compreensão do direito à saúde. Deste modo, o Estado ao gerir a saúde pública, deve sempre praticar atos embasados pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

II – Uma vez que o Estado não consegue prover adequadamente os serviços e tratamentos de saúde, não obstante da sua responsabilidade constitucionalmente prevista, o enfermo poderá vir a socorrer-se na via judicial.

III – No que tange às competências legislativas, a competência é compartilhada entre todos os entes federativos da seguinte forma: União legisla acerca das normas gerais, Estados editam as normas complementares necessárias ao funcionamento dos seus serviços e à sua função de direção estadual do SUS, e aos Municípios coube a edição de normas complementares necessárias à sua esfera de atuação.

IV – Quanto ao item da prestação de serviços de saúde, a responsabilidade é compartilhada: União, Estados e Municípios tem o dever de zelar pela saúde dos cidadãos, logo, diante de omissões quanto a políticas públicas, é cabível a postulação judicial face a qualquer deles, permitida, inclusive, a cumulação no polo passivo.

Por conseguinte, através dos fatos aqui expostos, reafirmamos que o presente estudo apenas representa humilde contribuição ao tema, tão rico, fértil e apaixonante. Só foi possível a conclusão desta obra acadêmica, em função da tomada de empréstimo dos conhecimentos de notórios estudiosos, componentes da indiscutível elite intelectual brasileira e mundial.

Ambicionamos que nossos esforços não tenham sido em vão e que, de algum modo, sirvam para alertar sobre o alarmante rumo que a saúde pública no Brasil vem tomando, sensibilizando todos aqueles que fazem parte do processo necessário para viabilizar os tratamentos de saúde: políticos, intelectuais, agentes da mídia, médicos, enfermeiros, juízes, advogados, promotores de justiça, enfim, todos aqueles que ainda acreditam que é possível se fazer uma sociedade mais humana.

Referências

[1] ROCHA, Márcio; MENDES, Marcelo. Medicina Preventiva – Vol. 4. Rio de Janeiro: Medwriters, 2007.

[2] ARAUJO, 1996, p. 27.

ARAUJO, Luis Alberto David. O Conceito de Relevância Pública na Constituição Federal de 1998. In: DALLARI, Sueli Gandolfi (org.). O Conceito Constitucional de Relevância Pública. 2. ed. Brasília: Organização Pan Americana de Saúde, 1996.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

DALLARI, Sueli Gandolfi. Os Estados Brasileiros e o Direito à Saúde. São Paulo: HUCITEC, 1995.

HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2995.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

ROCHA, Márcio; MENDES, Marcello. Medicina Preventiva. Vol. 4. Rio de Janeiro: Medwriters, 2007.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1994.

WEICHERT, Marlon Alberto. Saúde e Federação na Constituição Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.