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O artigo 62 da CLT em confronto com o direito fundamental do lazer

Versa sobre o direito constitucional fundamental lesado por meio de uma norma infraconstitucional, sobretudo há apontamentos sobre até mesmo a inconstitucionalidade desta norma celetista.

Direito Trabalhista | 24/ago/2010

Inicialmente cumpre ressaltar que direito ao lazer é direito social, portanto, trata-se de direito fundamental de segunda geração1, previsto no artigo 6º da Carta Magna de 1988.

Conforme o insigne Professor Calvet2, o direito ao lazer, tido como direito fundamental, é a efetiva chance do homem se desenvolver como ser humano dotado de razão e desejo, buscando evidentemente sua elevação física, psíquica, social e espiritual, estimulando e aprimorando seus talentos e capacidades no interesse que bem lhe aprouver.

Nos tempos atuais, não obstante vivenciamos o fenômeno social da globalização, tempos em que o emprego encolhe e o desemprego, sobretudo o coletivo, conforme vem noticiando a mídia, dispara, sendo que, por outro lado, há escassez na mão de obra especializada, imprescindível assim, antes de abordar sobre a peculiaridade do artigo 62 da CLT, destacar o que muitos doutrinadores denominam de Justiça Social.

Arion Sayão Romita3 assevera que “A regra de acordo com a qual “em caso de dúvida, prevalecerá à interpretação mais favorável ao trabalhador” não deve ser considerada uma norma protetora contra o mais forte, pois sua essência é mais formosa: ela nos informa que na oposição entre os valores humanos e os interesses materiais da economia, a justiça impõe a supremacia dos primeiros. Uma consideração final: a idéia de proteção da classe trabalhadora pelo Estado burguês ofende a dignidade do trabalhador, porque este não é uma criança que deve ser protegida por seu tutor. A classe trabalhadora constitui um conjunto de seres humanos que deve impor tudo o que deflui da idéia de justiça social.”

Com efeito, sábias e oportunas as palavras do Professor Souto Maior4 “Se existe algum meio para conferir humanização ao capitalismo este meio é a eficácia plena dos Direitos Sociais. É de suma importância que a sociedade brasileira, como um todo, sobretudo a sua elite, se dê conta disso e não se deixe levar por análises parciais, que negligenciam a relevância dos direitos sociais e fragilizam as instituições públicas voltadas à sua aplicação, pois que isto nos está conduzindo cada vez mais fundo para uma situação de crise social. A violência que toma ares de profunda desconsideração pela vida, fruto de um ódio brutal, desmesurado, é prova disso. Não há lugar para dúvida: não podemos mais reproduzir um modo de pensar o capitalismo sem uma verdadeira responsabilidade social, calcada no respeito aos direitos sociais, sob pena de produzirmos mais ódios.”

Pois bem, feitas as considerações acima expostas, urge abordar o disposto no artigo 62 da CLT, que, em seus dois incisos, menciona os empregados não abrangidos no Capítulo II, da CLT: DA DURAÇÃO DO TRABALHO, quais sejam: os empregados que exerçam atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho e os gerentes, exercentes de cargo de gestão, equiparando-se a estes os diretores e chefes de departamento ou filial.

Hodiernamente, referida classe de empregados está passando por sérios constrangimentos, na medida em que enquanto deveriam efetivamente estar gozando o desejado lazer, estão ligados aos problemas da empresa, subordinados, de certa forma, por meio da tecnologia: uso de bips, celulares, computadores em rede, notebooks etc.

Flagrante, portanto, a lesão a esses trabalhadores, uma vez que “o contrato de trabalho não pode ser instrumento legitimador de violações ao exercício dos direitos fundamentais, entre os quais se incluem os direitos à intimidade e da privacidade, assegurados ao empregado como ser humano.5

Sobre o assunto, o professor CALVET6 leciona que “(...) a dimensão objetiva ao lazer, atuando na reinterpretação dessa norma infraconstitucional, revela que também os altos empregados devem dispor desse direito social, que no mais das vezes é exercitado nos períodos de tempo livre, donde se conclui ser inconstitucional a simples exclusão da duração do trabalho para tais empregados. Deve-se, portanto, afastar o uso do art. 62, II, da CLT pela interpretação ora proposta e, mais, pela incidência imediata ao direito fundamental à intimidade e à vida privada, mas sempre ponderados pelo reconhecimento da livre iniciativa e da função social da empresa, donde se torna possível adequar, em cada caso concreto, a medida de proteção que o empregado em questão deva perceber, como, por exemplo, o direto à limitação da jornada e, em caso de abuso desse direito, uma indenização pela perda do lazer, aqui novamente se adentrando na dimensão subjetiva no aspecto negativo, que será objeto de análise em separado.”

Também nesse sentido SOUTO MAIOR7 lembra que aludida classe está sendo submetida à jornada de trabalho excessiva, destacando o uso dos meios modernos de comunicação: celular; pager; notebook; fax etc. O destacado doutrinador esclarece, outrossim, que se referidos trabalhadores “têm direito ao descanso semanal remunerado, é porque o próprio ordenamento reconhece que o trabalho dos altos empregados deve ter limites. Além disso, utilizando-se a mesma linha de raciocínio, chegar-se-á, inevitavelmente, à conclusão de que o art. 62, II, da CLT, é inconstitucional, na medida que o inciso XIII, do artigo 7º, conferiu a todos os trabalhadores, indistintamente, o direito à limitação da jornada de trabalho.”

SOUTO MAIOR, em relação aos motoristas, lembra, ainda, que “sob o efeito de drogas para não dormir” acabam laborando dias e noites inteiras, colocando em “risco não só a vida como de todos que trafegam nas rodovias”. Destaca, aliás, que sempre é “possível (basta lembrar dos caminhões que trazem a inscrição, “ veículos rastreado por radar”) e sob o prisma do direito ao não-trabalhador é até mesmo uma obrigação do empregador, o que implica que recai sobre si o encargo da prova das horas de trabalho, em eventual discussão em juízo a seu respeito.”

Vislumbra-se que o trabalhador, notadamente aquele inserido no disposto do artigo 62 da CLT, muitas vezes chefe de família, com receio de perder o emprego, mister ressaltar que quando o empregador não oferece perfeitas condições de trabalho e segurança, preocupado tão somente com o resultado final, qual seja, o lucro, é submetido a trabalho extraordinário de forma habitual, e não de forma extraordinária conforme advertiu a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, XIII. Tem-se que a regra (jornada normal) virou exceção. A exceção (horas extras) virou regra. No entanto, se não bastasse, o trabalhador, inserido em referido dispositivo celetista, sobretudo submetido a tal quadro de labor extraordinário, não tem direito ao recebimento de horas extras, mesmo trabalhando em regime de sobrejornada. Este é o argumento maciço dos empregadores, calcados na própria CLT, vigente desde 16 de julho de 1942, com o Decreto-lei 4.481.

Portanto, diante das considerações expostas, conclui-se que o artigo 62 da CLT, norma infra-constitucional, inclusive inconstitucional conforme exposto por alguns, efetivamente representa ofensa, em todos os aspectos, ao direito ao lazer, direito este assegurado ao trabalhador, por se tratar de direito fundamental, obviamente, cabendo a todo operador do Direito refletir sobre mencionados aspectos, vislumbrando-se ainda os princípios da dignidade da pessoa humana e valorização do trabalho social, sobretudo aspirando sempre o bem estar social do trabalhador, enfim, Justiça Social.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BARROS, Juliana Augusta Medeiros. A eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais à intimidade e à privacidade na relação de emprego, Artigo publicado na Revista Ltr, ano 73, janeiro 2009.

CALVET, Otávio Amaral. Direito ao Lazer nas Relações de Trabalho, 1ª edição, Rio de Janeiro: Ltr, 2006.

MAIOR, Jorge Luiz. Basta de Violência aos Direitos Sociais! Artigo publicado na Revista Magister, Direito Trabalhista e Previdenciário, jan/fev 2007

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Direito à Desconexão do Trabalho, in Núcleo Trabalhista Calvet, Disponível em http://www.calvet.pro.br/artigos/DO_DIREITO A DESCONEXAO_DO_TRABALHO.pdf, Acesso em 23/01/2009. Material da 3ª aula da Disciplina Direitos Fundamentais e Tutela do Empregado, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito e Processo do Trabalho – UNIDERP/REDE LFG.

MENEZES DE ALMEIDA, Fernanda Dias. Os Direitos Fundamentais na Constituição de 1988, Artigo publicado na Revista do Advogado, ano XXVII, n. 99, setembro de 2008.

ROMITA, Arion Ayão, Direito e justiça – Lucubrações etimológicas (algo fútil) sobre o princípio de proteção, Artigo publicado na Revista Ltr Legislação do Trabalho, ano 73, janeiro 2009.

NOTAS

1 MENEZES DE ALMEIDA, Fernanda Dias. Os Direitos Fundamentais na Constituição de 1988, Artigo publicado na Revista do Advogado, ano XXVII, n. 99, setembro de 2008, p. 45.

2 CALVET, Otávio Amaral. Direito ao Lazer nas Relações de Trabalho, 1ª edição, Rio de Janeiro: Ltr, 2006, p. 76.

3 ROMITA, Arion Ayão, Direito e justiça – Lucubrações etimológicas (algo fútil) sobre o princípio de proteção, Artigo publicado na Revista Ltr Legislação do Trabalho, ano 73, janeiro 2009, p. 25

4 MAIOR, Jorge Luiz. Basta de Violência aos Direitos Sociais! Artigo publicado na Revista Magister, Direito Trabalhista e Previdenciário, jan/fev 2007, p. 12.

5 BARROS, Juliana Augusta Medeiros. A eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais à intimidade e à privacidade na relação de emprego, Artigo publicado na Revista Ltr, ano 73, janeiro 2009, p. 103.

6 CALVET, op. cit. P. 97.

7 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Direito à Desconexão do Trabalho, in Núcleo Trabalhista Calvet, Disponível em http://www.calvet.pro.br/artigos/DO_DIREITO A DESCONEXAO_DO_TRABALHO.pdf, Acesso em 23/01/2009. Material da 3ª aula da Disciplina Direitos Fundamentais e Tutela do Empregado, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito e Processo do Trabalho – UNIDERP/REDE LFG.

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