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Sanção, violência e o Direito

Analisa as sanções físicas no Direito retomando Michel Foucault. Há um especial destaque para questão do Estado sancionar fisicamente. Aborda-se: Lei Maria da Penha, Lei da Palmada, Lei de Defesa aos animais, o direito de poder ser castigado, e a pena de morte.

Direito Penal | 31/mai/2010

Introdução

Os estudos de Teoria do Direito dão grande importância à questão da sanção, pois ela é que é um dos principais elementos da norma jurídica. Essa sanção geralmente está ligada com a possibilidade do Estado em exigir a norma, mesmo que tenha de utilizar da força. Assim, o Estado exerce uma violência, física e/ou psicológica ou sobre o patrimônio. Nem todas as sanções são desse tipo, porém grande parte das sanções causa uma dor ou perda àquele que não cumpriu as normas. Essas sanções são exigidas com violência, porém é uma violência legitimada que é exercida pelo Estado. É essa legitimidade que possibilita exigir a norma, que diferencia a violência estatal da violência de um grupo de pessoas ou mesmo de uma pessoa ao exigir uma ação de outra.


1. Da sanção no físico do condenado à prisão

O direito moderno vem restringindo cada vez mais o uso de sanções físicas para os condenados, porém, durante longos séculos esse tipo de sanção foi tido como a sanção padrão. A sanção como espetáculo exemplar à sociedade, deixa de ser aceito e institui-se outro tipo de sanção não mais gerando sofrimento físico e executada de forma mais velada. Foucault é um dos grandes estudiosos do tema, e retrata a mudança dos paradigmas das sanções no seu livro “Vigiar e punir”. Diz o autor:

A punição vai-se tornando, pois a parte mais velada do processo penal, provocando várias conseqüências: deixa o campo da percepção quase diária e entra no da consciência abstrata; sua eficácia é atribuída à sua fatalidade não à sua intensidade visível; a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime e não mais o abominável teatro; a mecânica exemplar da punição muda as engrenagens. Por essa razão, a justiça não mais assume publicamente a parte de violência que está ligada a seu exercício”1.

Atualmente é possível distinguir a tortura da execução da pena, exatamente porque a sanção não é mais feita de forma violenta sob o corpo do condenado. Uma grande parte dos autores atribuía essa mudança à humanização das penas, Foucault entende que o que ocorreu foi uma mudança de objetivo das penas, em que a alma passou a ser o principal foco da sanção. O judiciário passou a se cercar de uma série de auxiliares, que em nome da ciência apresentam seu veredicto, que são utilizados pelos juízes. Essa transferência de responsabilidades é o marco da justiça moderna, em que ninguém quer “sujar as mãos” na execução das penas. O paradoxo da justiça na modernidade é que tem de se punir, mas ninguém quer ser o carrasco, ou nas palavras de Foucault: “É indecoroso ser passível de punição, mas pouco glorioso punir”2.

Foucault irá afirmar que há uma mudança na economia política do corpo, que faz com que as sanções sejam aplicadas de maneira diferente. Essa mudança pode ser atribuída a questões morais, mudanças do direito, mas é principalmente uma mudança política, em que há diferentes formas do poder de punir. Para Foucault há uma substituição do que ele chama de “semiotécnica punitiva”, que engloba regras para punir, para uma política do corpo3, em que o controle do poder seja exercido de forma sutil, tornando o crime não só temido, não vantajoso e quase impossível de ser realizado em uma sociedade que tudo regula. Nesta sociedade não é mais o carrasco que aplica a pena, há uma ‘despessoalização’ da aplicação da pena, ou nas palavras de Foucault: “O tempo, operador da pena”4.

A prisão é uma das formas mais utilizadas para o cumprimento de penas judiciais no mundo ocidental moderno. Esta não é a única pena possível, porém é a pena mais utilizada, pois atua na liberdade da pessoa e proporciona uma quantificação do tempo preso que depende diretamente da gravidade e do tipo do crime. A prisão é um tipo de pena que não se utiliza diretamente da sanção física para expiação do crime, porém não se pode afirmar que não há nela nada de violência sobre o corpo.

A proposta de Jeremy Bentham para a construção de uma prisão que fosse empregada no mínimo de sanções físicas resultou no Panóptico, que substituía a violência por um máximo de controle das condutas. Para Foucault a prisão é um dos muitos lugares em que o poder do panóptico é aplicado na sociedade moderna, leva uma série de problemas: não diminuem a taxa de criminalidade; fabrica delinqüentes; rompe o vínculo entre o condenado e a sociedade, criando uma organização de delinqüentes; leva geralmente a reincidência; proporciona miséria à família do detento5. Para Georg Rusche e Otto Kirchheimer, em sua visão marxista, a prisão é uma forma de controle de mão de obra na sociedade capitalista e não tem muita relação com a periculosidade do condenado. Para os autores não há melhora da sociedade com a implantação de penas mais cruéis, mas na busca de sanções menos violentas.


2. Sanção por violência física

Há uma série de sanções que são estabelecidas pelo Estado, por atitudes violentas que são contra a lei. A princípio, poder-se-ia pensar em um tipo de vingança, pois se pune com violência, alguém que agiu com violência. A vingança não deixa de ser importante, pois mesmo não sendo uma vingança pessoal, o Estado assume o papel de vingador daquela sociedade que sofreu com a violência. Porém, nem todos os casos a violência é punida com violência, pelo menos não na mesma medida. Há sim casos de homicidas que são punidos com a morte, mas não é o usual.

As políticas punitivas vêm buscando transformar as penas para que elas sejam o menos violenta possível. Isso porque não adianta ter uma política de não violência para quase todas as esferas da vida social e ainda manter a violência nas sanções. No Brasil essas políticas de não-violência tem ido muito além dos Códigos Penais e se focado em sujeitos de direito específicos, como é o caso da Lei Maria da Penha (proibição da violência doméstica à mulher), do artigo 32 da Lei 9605/98 (proibição da violência contra os animais) e do Projeto de Lei 2654/03 (proibição da violência mesmo que disciplinar contra as crianças e adolescentes). A especificação da proibição da violência contra esses sujeitos de Direito se fez necessária, pois eles não eram considerados como sujeitos de Direito ou mesmo como sujeitos de segunda categoria. Em todas essas legislações há sanções estatais para pessoas que utilizarem de violência física, mesmo que para sancionar alguém.

A Lei Maria da Penha – Lei 11.340/06 cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. A Lei Maria da Penha não somente proíbe a violência doméstica contra a mulher, mas cria órgãos e instrumentos para dar suporte a essa proibição.

A lei é marco no Direito brasileiro uma vez que a mulher durante séculos foi encarada como um objeto, do qual o homem poderia utilizar-se como bem a entendesse. A mulher coisificada poderia ser usada e abusada, assim como qualquer outra coisa. A luta pela mudança desse status é a luta do movimento feminista na busca de direitos civis, políticos e principalmente de afirmação da igualdade da mulher perante o homem, como parte da humanidade. O movimento político das mulheres fez com que fosse discutido pela primeira vez assuntos que antes foram alocados em uma esfera privada. A violência contra a mulher começou a ser encarada como um assunto da esfera pública, que deveria ser foco de políticas públicas de garantia e proteção de direitos.

A Lei Maria da Penha é uma lei de efetivação de garantias que existiam na legislação. A mulher é sujeito de Direito em diversos documentos legais, porém não basta garantir o direito, é preciso criar instrumentos para garanti-los. A efetiva proibição contra a violência da mulher impede que o/a agressor/a efetive uma ‘sanção privada’ e estabeleça para uma sanção estatal.

O art. 32 da Lei 9605/98 proíbe os maus tratos a animais, estabelecendo sanções duras, com a detenção. Estabelecer que os animais são sujeitos de Direito e devem ser respeitados é um passo para a política de não violência em todos os campos. Esse crime é considerado como um crime ambiental. Assim diz o artigo:

Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. 1- Incorre nas mesmas penas quem realiza experiência dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didáticos ou científicos, quando existirem recursos alternativos. 2- A pena é aumentada de um sexto a um terço, se ocorre morte do animal.

Porém, há de se apontar que essa proteção aos animais soa um pouco contraditória, em uma sociedade que admite que se mate animais para que o homem possa comer. Há animais que são protegidos de violência e não podem ser agredidos, enquanto outros não são. Há ainda os que defendem que se possa tratar como convir os animais, uma vez que eles são como coisas. Nesse sentido que foi discutido o Projeto de lei 4790/98 que colocava como licita a conduta de maltratar animais. Outras discussões surgiram ainda na tentativa de não incluir na conduta do artigo 32 os animais domésticos e domesticados. Essa era a proposta do projeto de lei 4548/98, que visava permitir em especial a “farra do boi” e rodeios, alegando que tais práticas eram práticas culturais da sociedade rural. Essa mesma alegação foi utilizada pelo Projeto de lei 4340 que buscava legalizar competições entre animais como os rodeios, rinha e brigas de galo.

A não violência gratuita contra os animais parece ter sido abraçada por grande parte da população brasileira. Amparada por uma forte política de proteção aos animais, especialmente feita por organismos internacionais, a população brasileira tem mudado a postura frente à proteção dos animais. Grupos de proteção como o Greenpeace e a Peta vêm ajudando para divulgação dos maus tratos aos animais, mesmo quando legalmente permitidos. Grupos como os veganos se recusam a comer animais, mostrando que são radicalmente contra a violência com os animais.

A Lei da Palmada, como é conhecida, é na verdade o Projeto de Lei 2654/03, que “Dispõe sobre a alteração da Lei 8069, de 13/07/1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, e da Lei 10406, de 10/01/2002, o Novo Código Civil, estabelecendo o direito da criança e do adolescente a não serem submetidos a qualquer forma de punição corporal, mediante a adoção de castigos moderados ou imoderados, sob a alegação de quaisquer propósitos, ainda que pedagógicos”. A idéia do projeto de lei é coibir a utilização da violência como forma de sanção às crianças e adolescentes em caso de atos de indisciplina perante aos pais e professores. A justificativa do projeto é coibir a “mania de bater”, que tem causado ainda mais violência familiar, além de outros problemas em relação às crianças, como problemas de relacionamento social, perda da auto-estima, etc..

Muitos opositores alegam que o projeto de lei fere os direitos dos pais, uma vez que estes ficariam sem autoridade para disciplinar seus filhos. Os defensores do projeto alegam que a violência, mesmo que moderada e utilizada para disciplinar, não tem um bom efeito e podem ser substituída por outros instrumentos mais eficazes e menos violentos. Entre esses instrumentos está a utilização do castigo como restrição de tempo e espaço, assim como nas modernas sanções judiciais. Em vez de se castigar o corpo fisicamente, o corpo das crianças é restrito a um lugar e um tempo e é avisado do motivo da sanção. O que este projeto está apontando é uma mudança no paradigma da sanção, também no âmbito da casa, que tem uma regulação privada, mas que não exclui a regulação da esfera do público, do estatal.


3. O direito de poder ser castigado

Há uma série de normas no Direito para coibir a violência particular e permitir em alguns casos do Estado exerça a violência, seja para cumprir as normas ou para estabelecer a ordem. Porém, se é comum que a violência seja coibida, há alguns casos em que ela não é proibida. Trata-se de casos que deveriam ser considerados na letra da lei como crimes, mas o consentimento do violentado faz com que essas ações violentas não cheguem ao judiciário. Alguns desses casos: feitura de tatuagem, piercing e outras ‘body arts’ ou ‘body modification’; prática de sadomasoquismo, prática de suspensão corporal humana, etc. Há uma série de casos que as ações poderiam ser consideradas violentas, mas que não são coibidas em uma legislação. Quase todos esses casos são considerados como práticas tabu e dificilmente são tratadas e discutidas no mundo do direito, porém estas práticas são cada dia mais comuns na sociedade moderna, sendo algumas delas aceitas amplamente.

O sadomasoquismo é pratica complexa que engloba um jogo de submissão e de direção entre uma ou mais pessoas, que pode ter caráter sexual. É uma prática em que as pessoas envolvidas geralmente aceitam e principalmente, querem participar do jogo, que pode ter ações violentas. Algumas dessas ações, grande parte das vezes por descuido de uma das partes, são tão violentas que levam à morte de um dos participantes, geralmente do violentado. É nessas condições que o Estado tem de intervir, uma vez que as ações passam a ser ações criminalizadas.

A questão que surge é se o Direito tem de garantir o direito a esses praticantes de sadomasoquismo o direito a exercerem violência, uma vez que essa é consentida? Ou esses praticantes não podem ter o direito de sofrer ou mesmo impingir dor, uma vez que há o princípio indisponível da dignidade da pessoa humana? Falar sobre o assunto no mundo do direito é tabu, porém essa prática ocorre cada vez com mais freqüência e o direito vai ser chamado a dar seu veredicto. Proibir a prática do sadomasoquismo seria semelhante proibir a prática do “arremesso de anão”, que virou caso jurídico. O ‘arremesso de anão’ era prática na França e foi proibida por ofender a dignidade da pessoa humana e hoje não pode ser praticada, mesmo com o consentimento do anão.

4. Ainda a pena de morte: a maior das sanções físicas

Os homens buscam ao estipular um Direito que coíba a violência, impedir que a violência seja exercida por um indivíduo contra outro. Porém, o Direito ao estipular sentenças, leva a execuções de penas que são violentas. Uma das penas mais violentas, que ainda muitos países prevêem é a pena de morte. Essa pena pode ser materializada de diversas maneiras e pelos mais diferentes instrumentos. O que causa espanto é que uma pena tão violenta, ainda seja utilizada.

A pena de morte é uma sanção que ocorre no corpo do condenado, como eram os açoites, o apedrejamento, a mutilação. No entanto, a pena de morte não leva a uma humilhação no corpo, mas sim à extinção desse próprio corpo. Nesse caso não apenas de um corpo, mas de um homem, uma vida. A utilização da palavra corpo denota que a existência do homem, enquanto um ser humano que merece respeito e tem de ter garantido seus direitos, é apagada. A pena de morte denuncia um aspecto do Direito que muitos juristas tentam desesperadamente apagar, qual seja: o Direito ainda pode ser um instrumento de vingança social. A pessoa condenada a morte pode até ter sido um assassino em massa, mas a execução pública dessa pessoa, geralmente leva à comoção e pode ter inclusive o efeito contrário do esperado. Sente-se pena do facínora na situação de execução em uma pena de morte, isso porque tudo que resta àquela pessoa é a sua luta pela vida, que o torna muito humano.

Norberto Bobbio em seu livro “A era dos Direitos” trás em dois artigos a discussão da pena de morte, apontando sua posição clara contra esse tipo de pena. O jusfilósofo destaca os filósofos que foram contra e a favor da pena de morte e lista os argumentos contra e a favor. São argumentos a favor: a) argumento retributivo- É justo que quem mata seja morto, b) preventivo – pena para desencorajar um mal comportamento, c) expiação – morte purifica, d) defesa social – sociedade se defende quando elimina os criminosos. São argumentos contra a pena de morte: a) argumento da utilidade- pena de morte não diminui a incidência dos crimes, b) argumento da irreversibilidade dos erros judiciários, c) argumento da emenda- a pessoa pode se redimir de seu crime, d) argumento da defesa social – razões humanitárias, e) argumento da intimidação e f) argumento da justiça ou ética dos princípios. Bobbio ainda cita outros argumentos secundários, porém esses são os principais6.

A pena de morte efetivada pelo Estado é uma pena muito violenta, que ainda é praticada por diversos países. As penas mais comuns são: decapitação (Arábia Saudita), electrocussão (Estados Unidos), enforcamento (Egito, Irã, Iraque. Japão, Jordânia, Paquistão, Singapura e outros), injeção letal (China, Estados Unidos, Guatemala, Tailândia), fuzilamento (Bielorrússia, China, Uzbequistão, Somália, Taiwan, Vietnam e outros), apedrejamento (Afeganistão, Irã). Longe de ser um assunto distante, a pena de morte ainda é aplicada em diversos países, inclusive para crianças e adolescentes. O Brasil somente aboliu a pena de morte para crimes comuns em 1979, ainda prevê a pena de morte em caso de guerra e teve sua última execução em 18557.

China, Irã, Arábia Saudita, Estados Unidos e Japão, são um dos muitos países que a pena de morte ainda é praticada por crimes comuns. A China tem estatísticas assustadoras quanto a pena de morte, sendo um dos países que mais aplica essa pena. Segundo relatório da Anistia Internacional, em 2007 a China chegou a executar mais de 1860 pessoas. Quando uma sociedade resolve dispor em uma legislação que é permitido que o Estado decida quem morre ou fica vivo se cometer um crime, é que esse poder grandioso sobre a vida de outros homens, geralmente perde o caráter de exceção e o mal se banaliza8.

A decisão sobre permitir ou não que o Estado tenha o direito sobre a vida e a morte é fundamentalmente uma decisão política, que é formalizada na legislação. A sua proibição legal funciona como uma espécie de salvaguarda para todas as pessoas. O sentimento de justiça diminui quando um criminoso violento recebe poucos anos de prisão, mas esse sentimento pode ser compensado, quando se sabe que crimes comuns não levaram qualquer pessoa para a execução. Um Direito que prega a não violência física em suas sentenças é reflexo de uma sociedade que cada vez mais não aceita a violência como pena.


Considerações Finais

A sociedade moderna ocidental ainda foca como a grande sanção jurídica a pena restritiva de liberdade, que é uma sanção no físico da pessoa que impede a locomoção e a socialização. Se comparada com outras sanções físicas antes aplicadas como os suplícios, a pena privativa de liberdade é menos chocante e mais aceita socialmente, porém os danos àqueles que estão a ela submetidos e para os seus familiares, ainda são terríveis. A sociedade vem aceitando cada vez menos a sanção física, mesmo quando é aplicada por particulares e não pelo Estado. As sanções físicas utilizadas nos casos de disciplina para crianças e animais também vem se transformando. A violência física é tida cada dia mais como algo maléfico, mesmo quando há permissão para sua aplicação. Mesmo assim, sanções estatais como a pena de morte é mantida em diversos países, inclusive para crimes comuns e para crianças e adolescentes.


Bibliografia

ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo: Cia das Letras, 2006.

BARATA, Criminologia crítica y critica do derecho penal: introducción a la sociología jurídico penal.- 1 reimp.- Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2004.

BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. 11ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. 16ed., Petrópolis: Vozes, 1997.

RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social. 2ed., Rio de Janeiro: Revan, 2004.

1 FOUCAULT. Vigiar e punir. P, 13.

2 FOUCAULT, M. Vigiar e punir. P, 13

3 FOUCAULT, M. Vigiar e punir. P, 86

4 FOUCAULT, M. Vigiar e punir. P, 90

5 FOUCAULT, M. Vigiar e punir. P, 221-223.

6 BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. p, 161-202

7 Dados de diversos relatórios da Anistia Internacional

8 ARENDT, Hanna. Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal.

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