Razões contra a aplicação da Súmula 17 do STJ

Analisando algumas decisões em 1ª e 2ª Instâncias, verificamos que aqueles flagrados cometendo crime de estelionato com o emprego de documento falso, respondem somente pelo crime de estelionato.

Ousando divergir do aludido entendimento, é cediço que para o caso em testilha existem 04 (quatro) orientações a respeito da tipicidade do fato e de o agente, após falsificar um documento, emprega–o na prática de crime de estelionato, a saber:

1. O crime de falsificação de documento público absorve o estelionato;

2. O crime de estelionato absorve o crime de falsificação;

3. Há concurso formal entre estelionato e falsificação de documento público, e;

4. Há concurso material entre estelionato e falsificação de documento público.

Deveras, o E. Superior Tribunal de Justiça filia–se à 2ª tese supra citada, conforme se observa do teor da Súmula nº 17, prolatada pela 3ª Seção do E. Superior Tribunal de Justiça:

“Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.” (DJ 28.11.1990 p. 13963.; RSTJ vol. 16 p. 443.; RT vol. 661 p. 324).

Comentando sobre este posicionamento, o Sapientíssimo Prof. Dr. Damásio E. de Jesus, na obra Código Penal Anotado – edição 2009, página 925, após considerações técnicas, como de regra, muito abalizadas, concluiu:

“No sentido prático, de ver–se que a jurisprudência, diante da gravidade das penas impostas aos delitos de falso e da aspereza das disposições sobre o concurso material de crimes, ou reconhece a existência de uma só infração penal ou a presença do concurso formal. Trata–se de uma justa preocupação: a louvável intenção de suavizar as regras do Código Penal sobre o cúmulo material. Força é reconhecer, então, sob o aspecto prático, que a consideração de um só delito ou do concurso formal, se não é doutrinariamente correta, tem aceitação prevalente na jurisprudência sob a inspiração de princípios de política criminal. A posição é justa. E a justiça deve prevalecer sobre a técnica” (grifamos).

Não temos a mínima pretensão de insurgirmos contra o Preclaro Mestre, e, da mesma forma, contra a sabedoria dos Tribunais. Não, não é este o caso. Nossa missão aqui é demonstrar que o pilar da construção da Súmula nº 17 do Augusto S. T. J., a saber, aplicação de uma só pena por princípios de política criminal, ainda que justo nos idos 1990, não mais tem significado no século 21.

Por primeiro, consideraremos o porquê da correta aplicação do concurso material de crimes nos casos de falso e estelionato.

É impossível reconhecer para o caso em testilha um conflito aparente de normas e, diante disso, aplicar–se o princípio da progressão criminosa, considerando–se um só delito absorvente do ante factum ou do post factum impunível.

Segundo a doutrina, o ante factum impunível não existe quando, “embora ocorrendo entre duas condutas relação de meio e fim, ofende bens diversos pertencentes a sujeitos passivos diferentes.” (JESUS, Damásio E.. Op. cit., p. 924).

A falsificação de documento público ofende, diretamente, a FÉ PÚBLICA, enquanto o crime de estelionato ofende o PATRIMÔNIO.

No estelionato, a vítima é o lesado enquanto na falsificação de documento público a vítima é o Estado.

Demais, “o falso não é um meio executório ‘necessário’ ou ‘normal’ para a prática de estelionato. Por fim, incidem sobre objetos materiais diferentes: no falso, sobre o documento; no estelionato, sobre a pessoa iludida e a vantagem ilícita.” (JESUS, Damásio E.. Op. cit., p. 924).

E quanto ao post factum impunível?

O Prof. Damásio E. de Jesus, preleciona que “de acordo com a doutrina prevalente, essa espécie só ocorre quando o fato posterior é cometido contra o mesmo bem jurídico e do mesmo sujeito passivo, sem causar nova ofensa, requisitos ausentes na hipótese.” (grifamos).

Em não sendo caso de aplicação destas teses, somente nos restam duas orientações para analisarmos, a saber, a aplicação do cúmulo material e do cúmulo formal.

Começaremos pelo cúmulo formal. O art. 70, do C. P. assim dispõe:

Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Como será possível imaginar que o agente, num único ato, consiga produzir o falso e ludibriar a vítima?

Para ilustrar a situação imagine que o indivíduo produza, artesanalmente, uma cédula de identidade e uma folha de cheque, utilizando para isso um potente computador e uma impressora de alta resolução.

Por mais habilidoso que o agente seja, o mesmo necessitará, no mínimo de algumas horas para conseguir produzir uma cédula de identidade falsa e uma folha de cheque em branco. Além disso, o agente nunca faria isso na rua. Escolheria o refúgio de sua residência ou, quem sabe, o local de trabalho para conseguir fazer isso.

Depois de feita a cédula e a cártula falsa (o agente já cometeu o crime definido no art. 297, do C. P.), o falsificador vai à procura da vítima do engodo.

Mesmo que esta já esteja pré–definida em sua mente, levará algum tempo para conseguir chegar até ela e, mais outro período de tempo para, enfim, ludibriá–la (o agente comete o crime do art. 171, do C. P.).

Analisando esta ilustração, é possível definir o todo praticado como sendo uma só ação? Impossível, não é mesmo?

O Prof. Dr. Damásio E. de Jesus ensina que, mesmo em casos excepcionais, onde seja forçoso reconhecer o concurso formal, “não poderíamos fugir à consideração da ausência de unidade de desígnio, ocorrendo o concurso formal imperfeito, com aplicação da regra, quanto à pena, do concurso material (CP, art. 70, ‘caput’, 2ª parte). Se o agente quer falsificar um documento e, com ele, cometer estelionato, cremos que não se pode falar em unidade de ideação.”

Desta forma, a única tese plausível é a da aplicação do concurso material entre os crimes de falso e estelionato e é esta tese que aqui defendemos, mesmo que para isso seja necessário investir contra a Súmula nº 17, do Colendo S. T. J..

Feita tais considerações, analisemos, agora, a evolução histórica para o surgimento da mencionada tese que enveredou–se na Súmula nº 17, do Augusto S. T. J..

O Julgamento da Súmula nº 17 ocorreu em 20.11.1990, quando a Terceira Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, utilizando–se de Acórdãos que até então tratavam do caso, firmou entendimento de que o estelionato absorve o falso, quando este é o fim daquele.

No ano de 1990, o nosso Código Penal, em especial, o art. 44, inciso I, com a redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.07.1984, assim dispunha:

Art. 44 - As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade inferior a um ano ou se o crime for culposo; (grifamos).

Ou seja, aplicando a perfeita técnica, o crime de falsidade de documento público cumulado com o crime de estelionato, teria uma pena mínima de 03 (três) anos de reclusão, ou seja, 01 (um) ano pelo crime de estelionato e 02 (dois) anos pelo crime de falso.

Assim sendo, na época da edição da Súmula nº 17, do Augusto S. T. J., não havia a menor possibilidade de aplicar ao agente infrator dos crimes de estelionato e falsidade penas restritivas de direitos, pois a pena mínima era superior ao limite fixado em Lei.

Nem mesmo seria possível pleitear o sursis para o caso concreto, pois a pena mínima seria superior a 02 (dois) anos. Desta forma, não havia outra solução. O réu deveria cumprir a pena privativa de liberdade, no mínimo, sob o regime aberto de prisão (art. 33, §2º, alínea “c”, do C. P.).

Pensando nisso que o Ínclito Prof. Dr. Damásio E. de Jesus manifestou-se. Sob o prisma de suavização da pena pela aspereza do cumulo material, aplica–se a posição jurisprudencial primada em princípios de política criminal, no sentido de distribuir–se justiça. Ocorre que, como salientamos anteriormente, isto não ocorre nos dias de hoje.

A Lei nº 9.714, de 25.11.1998, alterou os arts. 43, 44, 45, 46, 47, 55 e 77, todos do C. P.. Desta feita, o art. 44, do C. P., passou a ter a seguinte redação (redação esta mantida até a presente data):

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

Ou seja, a vedação que norteava o julgado exarado pela 3ª Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça baseava–se na redação ANTIGA do art. 44, do C. P., onde não era possível substituir a pena do réu por nenhuma benesse prevista no Código Penal.

Hodiernamente, em sendo o réu condenado às penas em concurso material de delitos (tecnicamente o mais correto e, aos olhos da sociedade, a perfeita retribuição ao réu pelos delitos cometidos), ainda que exasperadas em 1/6 (um sexto) por conta de eventual reconhecimento de circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do C. P.), teria o mesmo que cumprir pena privativa de liberdade igual a 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Sendo tal pena INFERIOR ao limite fixado no art. 44, inciso I, do C. P., é perfeitamente possível ao Magistrado substituir a aspereza da pena privativa de liberdade pela suavidade das penas restritivas de direitos, mesmo que o réu seja reincidente (art. 44, § 3º, do C. P.).

Assim, a Súmula nº 17, do Colendo S. T. J. não reúne mais motivos para existir, pois se por um lado é impossível comungar com a tese de que o falso absorve o estelionato e vice–versa, por outro, não há como sustentá–la com supedâneo em hodiernos princípios de política criminal.

Uma fundamentação pautada em princípios de política criminal não deve mais subsistir, pois a Lei nº 9.714, de 25.11.1998, surgiu exatamente por este motivo.

Amparar–se em Súmula por mais de 11 (onze) anos sem ao menos verificar sua atual plausibilidade, pautando os julgados em repetições mecânicas de situações passadas, abstraindo–se da realidade contemporânea, é o mesmo que tentar, nos dias atuais, enviar um e-mail usando uma máquina de escrever.

Sim, é possível redigir textos com o uso de uma máquina de escrever, porém, acreditar que a mesma máquina pode enviar um e-mail é o mesmo que fechar os olhos para a realidade de que a vetusta máquina não foi projetada para conectar – se na web.

Pelos motivos supra expostos, somos contrários à mantença da Súmula nº 17, do Augusto S. T. J., sendo perfeitamente possível a coexistência da técnica e da justiça nos casos de Falsidade cumulada com Estelionato.