A efetividade jurisdicional do arresto

O arresto é uma medida cautelar nominada que visa assegurar a viabilidade de uma futura execução, garantindo a existência de bens do devedor, que possam satisfazer uma provável penhora.

Para concessão desta medida cautelar, expressa no Código de Processo Civil a partir do art. 813, além dos requisitos clássicos da tutela cautelar, deve o credor preencher os requisitos elencandos no art. 814 do mesmo diploma legal, quais sejam, o fundado receio de dano e a prova literal de dívida líquida e certa.

Porém, ao nos deparamos com esta exigência abre-se uma discussão doutrinária e jurisprudencial, quanto à necessidade desta prova de dívida líquida e certa. Pois frente a um sistema jurídico moderno onde a atividade jurisdicional do Estado deve ser o mais célere e eficaz possível, esta prova torna-se um obstáculo aos que pretendem à tutela cautelar, visto que a demora para cumprimento desta exigência poderia frustar o objeto da ação.

O código de 1973 conservou a tradição de nosso direito de condicionar o manejo do arresto ao pressuposto da dívida líquida e certa, reincidindo no rigor dessas condições oriundas do regulamento nº 737.

Este rigorismo formal, desprezou o que a doutrina do século XIX podia oferecer, associando-se ao direito medieval, rejeitando as inovações do direito moderno. Até mesmo as ordenações do reino português, que vigoraram por mais de trezentos anos no Brasil dispensavam tanto a certeza quanto à liquidez do crédito para a concessão do arresto.

Contudo, em outros países isto não ocorreu, estes acataram as inovações que o novo direito trazia, atendendo as mudanças da sociedade, como por exemplo; para o código português, basta haver o receio de perda da garantia patrimonial e a dedução de fatos que tornam provável a exigência do crédito e justificam o receio invocado.

No código alemão, também não se exige para o arresto, prova literal de dívida líquida e certa, bastando o temor de que sem a segurança a execução da sentença se frustre ou seja dificultada.

Também para a legislação italiana, apenas se cogita para a concessão do arresto o fundado temor da perda da garantia do próprio crédito, sem qualifica-lo como requisito.

Assim, se fossemos atender minuciosamente nossa legislação no que tange a este requisito para concessão do arresto, só às dívidas que correspondem a uma soma em dinheiro, ou ainda que possam converter-se em dinheiro, é que poderiam servir de motivação para o arresto.

Parece-nos evidente que a prova de liquidez e certeza do crédito restringe ainda mais o cabimento do arresto, impondo ao autor da cautelar o ônus de tal prova, fazendo com que o instituto do arresto seja cada vez mais em nosso código pouco mais que letra morta, isto em conseqüência impostas para sua concessão.

Já passou da hora de nossos legisladores atentarem aos erros grosseiros que ainda fazem parte de nossa legislação pertinente ao arresto, e voltarem-se a tendências mais modernas como os europeus, que tende para a generalização dos pressupostos de admissibilidade da tutela cautelar, fazendo-as apenas dependentes da demonstração de seus dois requisitos clássicos, o fumus boni iuris e o perículum in mora, onde a proteção cautelar é tão ampla que cobri não apenas os créditos representados por documentos, mas também os não documentados, os créditos ilíquidos, condicionais e a termo, desde que seus respectivos titulares ofereçam ao julgador da demanda cautelar, suficiente verossimilhança da real existência de seu direito.

É interessante ressaltar o que menciona Ovídio Baptista, quanto a este atraso em nossa legislação “o nosso código hoje detém o incômodo privilégio de ser o único no mundo que conserva a exigência da liquidez e certeza como pressuposto para a concessão do arresto”.

Fica claro que nosso direito tem um caráter muito mais rígido, condicionando a concessão do arresto à prova literal de dívida líquida e certa. Devendo ficar afastada, em princípio, o cabimento desta medida cautelar em casos de dívidas incertas e ilíquidas como as condicionais e as que ainda dependem de apuração em juízo.

Resta, saber como se tratará estas hipóteses face à inocultável antinomia entre a promessa de tutela cautelar genérica feita pelo art. 798 e o preceito limitador inserido no art. 814, ambos do Código de Processo Civil vigente. Surge então um interesse tutelável juridicamente, que não encontra guarita no âmbito do arresto, que por sua vez é uma medida cautelar específica.

Há apenas duas maneiras de resolver este impasse, ou ficam sem proteção cautelar os créditos condicionais e ilíquidos, ofendendo o art. 798 do CPC, ou concede-se o arresto, confrontando o disposto no art. 814 do mesmo diploma legal.

Humberto Theodoro Júnior, seguido por Galeno Lacerda e outros doutrinadores, trazem como solução para este problema, que aquele credor condicional poderá recorrer a uma tutela cautelar inominada, caso haja risco à preservação de seu direito eventual, usando assim de um meio hábil de prevenção dentro dos limites do poder geral de cautela contido nos arts. 798 e 799 do CPC.

No caso das obrigações condicionais, este mesmo doutrinador esclarece que, se for verificada para os efeitos jurídicos a condição cujo implemento for maliciosamente fraudulento, justificada esta conduta, a obrigação tornar-se-á atual e certa e se for líquida autorizará o manejo do arresto.

Quanto às obrigações a termo, é perfeitamente possível o cabimento do arresto, visto que a exigência para concessão do arresto é a prova de certeza e liquidez e não de sua exigibilidade, esta é condição para a execução e não para o arresto.

Porém há doutrinadores que discordam desta medida cautelar inominada, para solução deste problema quanto aos créditos condicionais ou ilíquidos, como por exemplo Ovídio Baptista, o qual relata que tal medida não produziria resultados satisfatórios, pois esta redundaria num arresto disfarçado ou seria incapaz de dar proteção adequada ao crédito por indenização. Devendo resolver-se a questão pela concessão do arresto, mesmo que o crédito seja eventual ou ilíquido, afrontando o disposto no art. 814 do CPC. Contudo, a natureza da pretensão cautelar, a qual se demonstra nitidamente constitucional, estaria a indicar que esta limitação arbitrária imposta ao arresto, correria o risco de ser acusada de inconstitucional, tendo a outorga da proteção cautelar genérica apenas condicionada ao fumus boni iuris.

Ainda este doutrinador, diz que quanto aos créditos ilíquidos é possível superar este entrave promovendo-se uma liquidação provisória, como medida preliminar para a decretação do arresto.

Tendo uma visão ampla deste impasse criado por nossa legislação, neste rigorismo desapropriado frente ao direito moderno, nos posicionamos com a maioria dos doutrinadores que entendem ser possível a concessão do arresto mesmo que não estejam presentes este pressuposto da prova literal da dívida líquida e certa, afim de prestar a tutela pretendida a quem tem um direito mesmo que aparente.

Se fôssemos nos atentar rigorosamente ao que diz a letra do código, o arresto seria uma letra morta em nossa legislação. Podendo portanto haver a concessão da medida preventiva mesmo que denominada de outra forma, entendemos que o que menos importa é o nome da medida, importando sim, que a tutela pretendida foi atendida e que o papel da justiça fora feito.

Como pudemos observar a doutrina mais moderna já tem aceitado a concessão do arresto sem esta exigência, tendo em vista que o que se pretende é que haja efetividade na tutela pretendida.

Contudo há um impasse em nossos tribunais, pois não houve ainda uma mudança na letra da lei, sendo que a jurisprudência tem acompanhado o que está expresso em nossa legislação, gerando portanto este descompasse, que entendemos só será resolvido quando nossos legisladores atentarem-se a esta problemática e voltarem-se a realidade das lides existentes atualmente mudando assim a letra da lei, fazendo com que haja realmente maior efetividade para a tutela que pretende o autor.

No entanto podemos ver uma luz no fim do túnel, pois contra esse nominalismo absurdo em matéria cautelar, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido por Bilac Pinto; e ainda pelo Ministro do Supremo Tribunal de Justiça, Sálvio de Figueiredo Teixeira,em acórdão publicado no DJ em 21/09/1998, em que deixa claro que “ para concessão do arresto basta somente o risco de dano e o perigo da demora.” (STJ. REsp. 123659/PR, DJ 21/09/1998)

Portanto não nos resta dúvida, que também caberá medida cautelar de direitos ilíquidos, antes da sentença condenatória, quando presentes os requisitos da ação de segurança, pois como já repetimos por diversas vezes o nome da medida é o que menos importa, importando sim que a tutela pretendida pelo autor seja eficaz e tenha plena aplicabilidade ao caso concreto.